裁判要旨

非商标性使用描述性商标的行为，不在商标专用权人的控制范围之内。

在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为有无将他人商标标识作为自己商品或服务标识使用的恶意、是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。

案情简介

2005年2月美食达人公司正式成立，主要生产面包、蛋糕等烘焙类产品及饮料等，截至2016年年底在中国大陆已拥有近540家门店，具有较高的知名度及品牌价值。自2008年至2015年其在中国商标局注册了“85”系列商标，该系列商标在相关领域和公众中具有相当高的知名度。2014年9月4日商标局认定美食达人公司使用在第43类咖啡馆等的第4514340号“”注册商标为驰名商标。

光明公司是中国知名乳制品企业，在其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”。2016年度易买得公司（甲方）与光明公司（乙方）签订《商品供销合同》，约定乙方向甲方及其关联企业各门店供应商品。

2016年4月19日，美食达人公司向光明公司送达《告知函》，认为其在在市场上销售的“光明优倍鲜牛奶”包装上突出印有“85℃”的字样，易使相关公众误认为其提供的产品是来源于美食达人公司或者与其有某种特殊的关联，严重侵犯了其对“85℃”商标所享有的权利。

由此美食达人公司提起诉讼，请求：1.判令光明公司和易买得公司立即停止侵犯美食达人公司注册商标专用权的行为；2.光明公司赔偿经济损失人民币500万元，易买得公司与光明公司赔偿其合理开支。

一审判决结果及理由

一审法院判决：光明公司立即停止侵犯美食达人公司第11817439号“”注册商标专用权的行为，并赔偿经济损失400,000元；易买得、光明公司立即停止销售侵犯美食达人公司第11817439 号注册商标专用权的商品并赔偿合理开支。主要基于以下理由：

1、美食达人公司在先注册并具有一定的知名度，光明公司对85℃的使用不构成正当使用。

根据《商标法》第59条，当注册商标具有描述性时，他人出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。

本案首先85℃的巴氏杀菌工艺本身并无准确定性或标准，突出标注缺乏正当性基础；其次并非必须标明杀菌的具体温度，且根据卫生部发布的《食品安全国家标准巴氏杀菌乳》，对巴氏杀菌乳的标注方式有明确规定，这应为相关行业共同遵守的商业惯例；第三光明公司负有一定的注意义务，尤其在美食达人公司已发函告知的情况下；最后，该突出标明“85℃”字样的行为，易使普通消费者混淆。

2、光明公司和易买得公司的行为构成商标侵权

（1）鉴于被控侵权标识与原告第4514340号商标（核定使用的服务类别是第43类），分属不同的服务和商品类别。与第6111661号“”、第13872266号“”（核定使用的范围系第29类）分属同种商品，但鉴于两者在音、形、义方面仍有明显差异，商品在功能和销售渠道方面亦不同，相关公众施加一定的注意力后，可以将其予以区分，因此，综合考量上述因素未侵犯上述注册商标专用权。

（2）光明公司侵犯美食达人公司第11817439号（核定使用的范围系第29类）注册商标专用权。首先两者应属同种商品，且商标构成相同；光明公司在产品外包装上的醒目位置突出使用85℃，属于商标意义上的使用。加之商标侵权的构成并不必然以借助权利人的商誉为前提或法定的构成要件，任何公司不能因其更有知名度即可任意在商品上突出使用他人享有注册商标的标识，因此可认定光明公司标注85℃的行为构成商标侵权。

（3）由于该商品属于侵犯注册商标专用权的商品，两公司对外销售行为均构成对美食达人公司注册商标专用权的侵犯。

争议焦点

光明公司主张撤销一审判决，依法改判驳回美食达人公司诉讼请求，并认为：

1、一审判决查明事实存在错误和遗漏。（1）对被控侵权标识与涉案商标遗漏了两者读音之间的比较。（2）对光明公司知名度及确实使用了“85℃”的杀菌温度的事实未能查明。

2、一审法院对已查明事实的法律认定有误。

（1）美食达人公司的第11817439号商标，并非单纯的表示温度，而是对8、5、℃等元素采用高低错落的方式予以排列组合，增加了商标的显著性，并据此获得了商标注册.

（2）光明公司在涉案商品外包装盒的显著位置上使用了包含有光明公司注册商标“光明”和“UBEST”的彩色图形，上述标识易为相关公众识别，亦明显大于外包装盒上的“85℃”，

（3）光明公司已经举证证明其在对涉案产品采用巴氏杀菌技术时，使用的温度值包括了“85℃”。

3、光明公司在涉案牛奶包装盒上标注“85℃”字样属于描述性使用，不构成商标意义上的商标使用行为。

美食达人公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回光明公司的上诉请求，维持原审判决。

易买得公司辩称，其同意光明公司的上诉意见。

二审法律意义

二审法院对一审法院认定光明公司、易买得公司对美食达人公司诉请保护的四个注册商标中的三个注册商标不构成侵权予以认同。并围绕光明公司是否侵害了美食达人公司享有的第11817439号注册商标专用权这一争议焦点展开论述，最终撤销一审判决并驳回美食达人公司的诉讼请求。具有如下法律意义：

1、在相同商品上商标性使用相同商标，应认定为商标侵权行为。就类似商品相同商标、相同商品近似商标以及类似商品近似商标行为的侵权判断，均应以混淆作为侵权判断的必要条件。

本案中85℃直接表示了商品的特点，本难以获得商标注册部门的认可。因此涉案商标标识将元素8、5、℃采用不同字体及高低错落排列的表达方式，与温度标准表达方式85℃具有了显著区别，客观上增强了涉案商标标识的显著性而获得了注册，但也因此限制其保护范围。且将两者相比对，字形元素相同但排列不同，商标权人及相关公众对涉案商标标识的读音与一般公众对85℃作为温度表达时的读音也不尽相同。故两者之间虽在外形上构成近似，但并非相同商标。

其次根据《类似商品和服务区分表》第二十九类第2907奶和乳制品类似群中记载，牛奶与牛奶制品、奶茶以奶为主等不属于相同商品。但是，被控侵权商品牛奶与涉案商标核定使用的商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，根据商标司法解释第十一条规定，两者之间构成类似商品。由此一审法院对相同商品及相同商标的认定有误，二审法院予以纠正。

2、据《商标法》59条，非商标性使用描述性商标的行为，不在商标专用权人的控制范围之内。

司法实践中，在处理涉及正当使用抗辩的问题时，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意、是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于正当使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。

本案中在涉案被控侵权商品外包装上使用被控侵权标识85℃，是温度的标准表达方式且因光明公司确实使用该技术，具有一定的事实基础；其次光明公司在被控侵权商品上使用85℃，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对第11817439号注册商标的使用；最后美食达人公司从未生产过被控侵权商品牛奶，也未在牛奶商品上使用过涉案商标，故在牛奶商品上相关公众对于美食达人公司并无认知，且只要对于被控侵权外包装予以一般注意，不会产生被控侵权商品来源于美食达人公司或与美食达人公司有关的混淆和误认。由此二审法院认为85℃系光明公司对温度的正常使用，并不侵犯美食达人公司的注册商标专用权。