裁判要旨

一般情况下，市场经营主体对外宣传所载明的企业自身情况不宜作为单一认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信商环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考，但应当避免与在案证据证明内容之间相互冲突，以及违背逻辑推理和日常生活经验法则。

计算实施涉案被控侵权行为所获得的利益时，可以将被控侵权产品的销量、销售单价、单位利润率、单位总量、年销售额、被控侵权行为的持续时间、分布地域、侵权公司的经营规模、主观意图、侵权情节、涉案商标知名度等作为参考因素整体予以考量。

案情简介

本案为上诉人北京秀洁新兴建材有限责任公司（简称秀洁公司，原审被告）与被上诉人美巢集团股份公司（简称美巢公司，原审原告）、原审被告王晓亮侵害商标权纠纷案。

美巢公司的企业字号为“美巢”，曾获得大量企业荣誉，其享有第3303708号“墙锢”商标、第4882697号“墙锢”商标（简称涉案商标）注册商标专用权，核定使用于工业用胶、工业用粘合剂等商品，经其持续宣传、生产研发投入，“墙锢”商标具有较高市场知名度。在实际商业宣传和使用中，美巢公司将“墙锢”商标与“美巢”商标联合使用于“混凝土界面处理剂”商品外包装、装潢上。其中“美巢”商标多次获得“北京市著名商标”，并于2007年被认定为“中国驰名商标”。

秀洁公司从事建材生产，其制造、销售混凝土界面处理剂商品，在外包装桶上将“秀洁”、“易康”、“兴潮”三件注册商标结合“墙锢”使用，即标识有“秀洁墙锢”、“易康墙锢”、“兴潮墙锢”字样。但主张其在被控侵权商品使用“秀洁墙锢”、“兴潮墙锢”、“易康墙锢”字样，并非商标意义的使用行为，“墙锢”为建材家装领域内对“混凝土界面处理剂”商品约定俗成的商品通用名称。王晓亮为被控侵权销售行为的实施者。

美巢公司一审诉请秀洁公司和王晓亮停止侵犯“墙锢”注册商标专用权的行为；连带赔偿经济损失及合理支出共计1000万元；在《中国工商报》刊登声明消除因侵权造成的不良影响。

一审判决结果

一审法院判决秀洁公司立即停止在其制造、销售的混凝土界面处理剂商品上使用“墙锢”字样，赔偿美巢公司经济损失及合理支出人民币一千万元，主要基于以下理由：

1、秀洁公司在混凝土界面处理剂商品包装容器上使用“墙锢”文字为商标意义的使用。首先秀洁公司没有提交充分证据用以证明“墙锢”属于通用名称；其次美巢公司使用的“墙锢”文字是作为注册商标与“美巢”注册商标联合使用；在网络中其他经营主体使用“墙锢”文字时，大多以括号形式标注说明性文字“乳胶界面剂”或“界面处理剂”，说明了全国范围内的建筑装修材料经营者、消费者均对“墙锢”文字的认知尚未能够达到指代混凝土界面处理剂商品的程度。结合秀洁公司将“墙锢”文字突出使用于显著位置的事实，该种使用方式可以达到使相关公众识别商品来源的作用，属于商标意义的使用。

2、秀洁公司、王晓亮实施的行为犯美巢公司享有的注册商标专用权。鉴于美巢公司及其“美巢商标的知名度和美誉度，且通过联合使用，“美巢”商标、字号所获得的市场声誉自然延及至“墙锢”商标，使“墙锢”商标的显著性和市场知名度得到极大提升。秀洁公司在混凝土界面处理剂商品外包装桶使用字样，其文字构成完整包含“墙锢”商标标志，且使用于外包装桶的显著位置，字体较大，系突出使用。就使用商品而言，混凝土界面处理剂系工业用粘合剂中的一个种类。秀洁公司的上述使用行为易使相关公众对其提供的商品来源与美巢公司“墙锢”商标核定使用商品来源产生关联认知，造成混淆、误认。

3、美巢公司以秀洁公司因侵权所获得的利益主张赔偿数额，并尽所能提供了公开信息渠道可以获知的秀洁公司经营被控侵权商品的证据，结合秀洁公司的销售时间跨度，主观过错程度以及美巢公司两注册商标的市场知名度、在本案中因制止侵权行为所支付的合理支出，一审法院对1000万元侵权赔偿予以全额支持，并强调无论是基于营销策略还是其它考量的因素，任何商业主体在宣传推广活动中所使用的言辞应当表述准确、所使用商业数据应当务求客观真实，任何通过有悖诚实信用原则所使用的宣传内容获得的不当利益，在侵权责任判定中应当自行承担相应后果。

争议焦点

秀洁公司主张：

1、其并未侵犯美巢公司的注册商标专用权，所注册的“秀洁”、“易康”、“兴潮”等商标能够与其他厂家所区别。涉案的“墙锢”概括表达了墙体界面剂的性能和用途，已成为建材业内对界面剂、粘合剂这种墙体材料的通用名称，美巢公司事实上也是将“墙锢”作为商品名称进行地使用。其使用“秀洁墙锢”标志不会造成相关公众混淆、误认。

2、一审法院及美巢公司关于赔偿数额的主张及认定，违反了法定程序，与事实不符，美巢公司并未举证证明其损失数额，亦未对此提交相关证据；同时一审法院仅释明并未责令其提交相关获利的证据。

3、秀洁公司并不存在美巢公司所称的侵权收益，原审法院仅依据网页上不实的宣传而认定秀洁公司的获利数额，脱离了证据审查规则，缺乏依据。

由此请求撤销一审判决，依法改判驳回美巢公司的全部诉讼请求。

美巢公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，“墙锢”商标并非通用名称，一审判决所确定的赔偿数额具有事实依据，秀洁公司并未对此积极进行举证，其应当自行承担相应的法律后果。

二审法律意义

二审法院最终维持一审判决第一项，改判第二项为秀洁公司赔偿美巢公司经济损失及合理支出六百万元，具有如下法律意义：

1、关于涉案商标是否属于相关商品的通用名称，若依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为构成通用名称。同时，一般若全国范围内相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称，被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。二审法院认可在一审法院认定的被诉侵权行为发生之时，“墙锢”不构成“混凝土界面处理剂”的通用名称。同时考虑美巢公司依法对涉案商标享有专用权，一审法院认定秀洁公司的行为构成侵害美巢公司涉案商标专用权的认定并无不当。

2、关于秀洁公司赔偿数额的确定，从以下几方面进行认定：

（1）2013年《商标法》确定了侵害商标专用权的赔偿数额计算方式的法定顺序，即首先以被侵权人所受到的实际损失为依据，在难以确定的情况下，可以按照侵权人的获利进行计算，若均无法确定时，还可以参照商标许可费的倍数合理确定。因此，一审法院在未准确对该具体变化进行认知的基础上，仍然适用商标民事纠纷案件若干问题第十三条（基于2001年商标法有关内容）规定的权利人计算赔偿的任意选择权，显然存在错误。

（2）据在案证据，美巢公司所提交的证明涉案商标知名度的证据中，均系其“墙锢”商标与“美巢”商标共同在商品上进行使用、宣传，不宜将秀洁公司实施的被控侵权行为，具体会影响美巢公司相关商品销量所产生的变化直接予以认定。但是客观上秀洁公司已经侵害了涉案商标的专用权，并实际因侵权行为获得了相关利益，故在无法确定美巢公司基于涉案被控侵权行为所产生的实际损失的基础上，其要求按照秀洁公司因实施涉案被控侵权行为所获得的利益确定赔偿数额具有事实和法律依据。

（3）2013年商标法第六十三条第二款并未对人民法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料的具体方式作出规定。因此，只要权利人已经尽力举证，而人民法院通过明确告知，但不限于书面的方式，使侵权人能够清楚知悉所应当提供证据的种类、范围、内容等，以及拒不提交的法律后果，人民法院就可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

（4）一般情况下，对市场经营主体对外宣传所载明的企业自身情况不宜作为单一认定损害赔偿的依据，但是在权利人已经尽力举证，而侵权人无正当理由在人民法院责令其提交相关账簿、材料而拒不提交的情况下，从减轻权利人举证负担、加大知识产权保护力度、营造诚信商环境的视角出发，可以将涉案侵权人对外宣传所载明的内容作为判断侵权人因侵权行为获利的参考，但应当避免在案证据证明内容之间相互冲突，以及违背逻辑推理和日常生活经验法则。

在确定本案秀洁公司因实施涉案被控侵权行为所获得的利益时，可以将被控侵权产品的销量、被控侵权产品的销售单价、被控侵权行为的持续时间、被控侵权产品的单位利润率、被控侵权产品的单位总量、被控侵权产品的年销售额、被控侵权行为的分布地域、秀洁公司的经营规模、主观意图、侵权情节、涉案商标知名度等作为参考因素整体予以考量。

考虑到建筑行业中特别是涉案的涂料、胶类等产品使用、保质周期等特点，以及秀洁公司对外宣传的年营业额达到5000万元以上的情况，根据日常生活经验法则，本案中秀洁公司显然是将实际生产的产品绝大多数对外进行了销售，故可以将月产量作为秀洁公司月销售数量的参考因素。同时在无法具体划分不同单价被控侵权产品的销售比例的情况下，按照各单价被控侵权产品均占销售比例的1/3进行计算，故将被控侵权产品的单价取平均值。并且基于秀洁公司的宣传情况，其自2009年8月15日即开始推广秀洁墙锢产品，故涉案被控侵权行为持续时间较长。关于被控侵权产品的单位利润率应当结合同行业所公布的数据以及秀洁公司在对外加盟广告中所宣传的情况进行确定。关于被控侵权产品的年销售额的计算，可以结合秀洁公司对外宣传的产量、年营业额、所拥有品牌、产品类型等因素进行确定，但应当考虑秀洁公司在对外宣传中其“秀洁品牌”所涉产品达到17种，该公司拥有六个品牌等相关事实，不宜简单按照月产量10000吨即进行计算。

因此，综合考量后，最终二审法院依法确定秀洁公司因涉案侵权行为所获得的利润以及美巢公司为制止侵权行为的合理支出二项共计为600万元。