【百一实务】商品类似、商标近似及使用证据之探讨 ——以“吉祥航空”商标驳回复审行政诉讼为视角

作者:李晓岩、陈少兰、邹翠 发表日期:2019-12-25 栏目:新闻资讯 阅读次数:加载中...

 

本文作者上海百一慧智律师事务所  李晓岩、陈少兰、邹翠云

 

一、案情简介

上海吉祥航空股份有限公司(以下简称“原告”)于2017年8月向商标局提出第25947389号“图片1.png”商标(以下简称“诉争商标”)的注册申请,商标局认为诉争商标与第1752236号“图片2.png ”商标(以下简称“引证商标一”)、第5075918号图片3.png”商标(以下简称“引标证商二”)、第10644733号“图片4.png”商标(以下简称“引证商标三”)、第12299397号“图片5.png”商标(以下简称“引证商标四”)、第1932065号“图片6.png”商标(以下简称“引证商标五”)构成类似商品上的近似商标,决定驳回诉争商标的注册申请。本案经过一审、二审行政诉讼,北京市高级人民法院最终撤销了北京知识产权法院的一审判决及国家知识产权局的裁定,判决国家知识产权局重新作出决定。

 

二、案件代理过程

诉争商标与五件引证商标申请商品如下:

微信截图_20191225095929.png

微信截图_20191225100255.png

本案代理人通过放弃部分非核心注册商品项目,避免与引证商标一、二、三的冲突,通过商标撤销扫除了引证商标四的在先障碍,通过论述诉争商标与引标五商品不类似、且商标不近似,扫除了引证商标五的障碍,最终在二审时获得法院支持。

 

三、案件代理策略:

本文谨针对本案,浅析代理策略供读者参考。

(一)关于引证商标的撤销

商标撤销案件中,有相当部分的商标权利人由于注册地址与实际经营地址不同,未能收到国家知识产权局提供使用证据通知书,在规定期限内未能提供使用证据,从而导致商标被撤销,本案中的引证商标四权利人即属于这种情况。对此,我们建议商标权利人及时变更地址,确保可以收到相关法律文书,或委托专业机构对商标进行监测,确保知晓被撤销事实,及时答辩。


本案中,由于行政诉讼进程加快,而撤销公告未能及时获得,代理人为说服法院适当等待,在庭审中说明引证商标四的权利人即使复审,商标被撤销概率也极高,理由对于“空中运载工具”这种单价极高的商品,引证商标四的权利人作为自然人,其实际使用概率以及授权他人使用的概率极低,即使复审,不被撤销概率也极低。


(二)申请商标和引证商标五申请商品不构成类似商品,共存市场不会造成相关消费者对商品来源产生混淆误认。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。由此可知,商品类似判断的落脚点为“相关公众是否会产生混淆”。


最高人民法院在(2011)知行字第37号 “啄木鸟”商标异议案件中明确提出“来源混淆”原则:在商标授权确权和侵权判定过程中,进行商标法意义上相关商品是否类似的判断,并非作相关商品物理属性的比较,而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则。因此,人民法院在审理商标授权确权案件时,审查判断相关商品是否类似,应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性,两个商标共存是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的,或者其提供者之间是否存在特定联系。


申请商标所属1209群组的商品与引证商标五所属1211群组的“运载工具底架”商品,虽然根据《类似商品和服务区分表》属于交叉检索商品项,但是《类似商品和服务区分表》在诉讼过程中仅为判定商品是否构成类似商品的参考,判定商品是否构成类似的根本标准应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面判定。本案中,以此标准,二者不构成类似。

 

(三)大量现有案例说明,诉争商标与引证商标五不构成近似,共存于市场不会导致消费者混淆。

1、经检索,与本案类似的商标共存案例如下:

微信截图_20191225100753.png

微信截图_20191225101059.png

微信截图_20191225101038.png

基于上述检索,我们认为,诉争商标与引证商标五共存于市场并不会造成消费者混淆误认。商标行政诉讼虽为个案审理,然仍需遵循一定的审理原则,否则将令行政诉讼相对人无法有合理心理预期,损害行政相对人合法权益。


2、相关消费者是否混淆,需以“普通消费者的一般注意力”为标准。“一般注意力”在不同的情况下并不相同。诉争商标申请的商品为“飞机;民用无人机;;空间运载工具;空中运载工具;水陆两用飞机;航空器”,单价极高,动则数亿,其“相关公众”本不是“普通消费者”,在购买该等商品时,将施以极高注意力,并不会混淆。

基于相同的理由及原因,现代汽车图片7.png”商标与本田汽车“图片8.png”商标得以在中国大陆市场长期共存。

 

3、诉争商标经原告长期大量使用,已令相关公众产生一一对应关系,并不会对商品来源误认。


在商标行政诉讼案件中,法院对于使用形成的知名度往往要求极高,我们认为,已然类似于驰名商标。然本案中,代理人据理力争,认为:我国航空公司不过数十家,且原告为上市公司,相关公众对于诉争商标及原告均有极高识别度,以其一般注意力而言,并不会导致误认。


最高人民法院印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的通知,第1条后半段明确规定:……对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际,注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

且代理人检索、筛选并向法院提供了(2014)高行(知)终字第3519号行政判决书、(2016)京行终3127号行政判决书等十余份判决书,在这些商标驳回复审行政诉讼案件中,法院均明确认为诉争商标使用证据及知名度证据应当予以考量。


代理人据此认为,诉争商标的长期大量使用,理应充分考虑。


最终,北京市高级人民法院在二审支持了代理人的诉讼请求,判决北京市知识产权法院的一审判决及撤销国家知识产权局决定,要求国家知识产权局就申请重新作出决定。