裁判要点

本案中，矛盾先生的文章手稿是否应被认定为美术作品的根据：一、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品除了需要具备一般作品的独创性、可复制性以外，还需要能够通过“线条、色彩或者其他方式”给人以美感。二、矛盾先生作为中国现代文学史六大家之一，对文学书写自我要求极高，成功地将文学书写与书法书写进行了融合，别具风骨、自成一体，其传留下来的诸多书信、题词、手稿等被公认具有较高的书法艺术价值。三、对于美术作品的认定，不应仅在意是否有“署名、落款、印章”等形式，而应注重书写艺术。本案手稿虽是矛盾先生为向杂志投稿所作，但著作权法并不要求智力成果的表现形式与最终用途一致，也不要求美术作品具有以上形式特征。综上所述，本案文章手稿应被认定为美术作品。

案情简介

一审案号：（2016）苏0116民初4666号

二审案号：(2017)苏01民终8048号

上诉人（原审原告）：沈韦宁（WEININGSHEN）。
上诉人（原审原告）：沈丹燕。
上诉人（原审原告）：沈迈衡（MAIHENGSHENDIETRICH）。
被上诉人（原审被告）：南京经典拍卖有限公司。
被上诉人（原审被告）：张晖。

矛盾先生原名沈雁冰，是《人民文学》杂志社第一任主编，与夫人孔德沚育有一子，一女。其女未育有子女，其子韦韬与陈小曼结婚后，育有一子二女，即为本案的三位上诉人。矛盾先生于1981年逝世，其夫人子女也先后离世。2017年2月其儿媳妇陈小曼出具声明书表示其“对矛盾先生全部作品（特别是手迹、手稿）物权和著作权，自愿放弃一切权利主张”。

矛盾先生用毛笔书写创作完成一篇近万字的评论文章——《谈最近的短篇小说》，而后向《人民文学》杂志社投稿，并将手稿交给该杂志社。而后这篇手稿由该杂志社保管。杂志社现任主编表示不会擅自处理作者投稿的手稿原件，本案手稿可能已还给矛盾先生本人，也有可能在文革时期流失。

2013年11月13日，南京经典拍卖有限公司（以下简称经典拍卖公司）与张晖签订委托拍卖合同，拍卖物品中就包括本案矛盾先生手稿。经典拍卖公司在宣传拍卖会时，对本案手稿以图文结合的方式在各个平台上进行了宣传介绍，并对本案手稿进行了拍卖前的预展，且向观展者提供了印有涉案拍品的宣传册。后因本案手稿在拍卖中流拍，手稿原件仍由张辉持有。

三位上诉人因与被上诉人经典拍卖公司、张晖著作权权属、侵权纠纷一案，不服一审法院南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决，向二审法院提起上诉。

争议焦点

本案二审争议焦点如下：

一、张晖是否系涉案手稿的合法所有人；

二、涉案手稿是否构成美术作品；

三、被上诉人是否侵害了上诉人所主张的著作权项；

四、若侵权成立，被上诉人具体应当承担何种侵权责任。

三位上诉人请求：

1.撤销一审判决并依法改判，支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求；

2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：

一、一审法院对涉案手稿是否是遗失物的认定错误。根据遗失物的定义，涉案手稿对于茅盾先生而言并不处于丧失占有的事实状态，茅盾先生并没有失去对手稿的控制；涉案手稿是如何流出《人民文学》杂志社，以及此后如何流转至被上诉人张晖手中的情况，不影响对手稿遗失物属性的认定；茅盾先生的家风足以排除茅盾先生或其家人有意处置涉案手稿而导致其流入民间的可能；根据有关在“文革”期间被查抄失去占有的财物所有权归属问题的处理要求，涉案手稿是茅盾先生的财产，应该归还给作者；涉案手稿为遗失物是一种消极事实主张，一审法院对上诉人的举证责任要求过高。

二、一审法院对涉案手稿的合法所有人认定错误。涉案手稿是遗失物，不适用善意取得制度，无论张晖是以从何种方式取得的涉案手稿，该手稿物权仍归茅盾先生的继承人所有；张晖没有详细说明涉案手稿的来源，也未尽到所谓合法取得涉案手稿物权的举证责任，一审法院对于张晖证明合法获得涉案手稿的举证责任要求过低。

三、一审法院对经典拍卖公司在拍卖前有无尽到合理注意义务的事实认定错误，有证据证明本次拍卖是被上诉人与竞拍人串通进行的虚假拍卖，以此恶意炒作涉案手稿价格，但一审法院对此未作必要审查和判断。

四、一审法院对张晖与经典拍卖公司是否侵犯了上诉人主张的著作权权项及责任承担认定错误，且判决数额过低。即使张晖是涉案手稿的合法所有人，其也仅享有对原件展览的权利，而无权对涉案手稿进行发表、复制、发行、信息网络传播，所以张晖和经典拍卖公司的行为共同侵害了著作权人对涉案作品作为美术作品享有的发表权、发行权、复制权、展览权、信息网络传播权，以及涉案作品作为文字作品所享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应当承担相应责任。
　　

经典拍卖公司辩称：

一、一审法院对涉案手稿并非遗失物的认定于法有据，事实认定清楚。

二、张晖是涉案手稿的合法持有人，经典拍卖公司已经履行了审查义务。

三、被上诉人不存在虚假拍卖的事实，上诉人的相关主张没有证据证明。

四、经典拍卖公司的行为没有给上诉人造成损失，反而大幅增加了涉案手稿的市场价值，所以一审判决的赔偿金额过高。

五、涉案手稿不具有美术作品的特征，不属于著作权法保护的美术作品。

六、如果上诉人以行使著作权为由，禁止拍卖人对拍卖标的进行展示，会对艺术市场以及拍卖行业的正常发展造成影响。

张晖辩称：

一、涉案手稿是动产，张晖是该手稿的合法持有人，在没有证据证明张晖系非法持有的情况下，张晖应被认定为该手稿的合法所有人。

二、张晖作为所有人依据拍卖法委托有资质的公司拍卖涉案手稿，不存在任何过错，也不应当承担侵权责任。

三、涉案手稿的用途为向《人民文学》杂志投稿，并非书法创作，茅盾先生也并非书法家，手稿的性质应当认定为作者享有文章著作权的原始凭证，而不应认定为书法作品。

二审法院认定：

一、张晖系涉案手稿的合法所有权人。
　　首先，从主观状态看，遗失物是动产的占有丧失非出于遗失人的主观意志。本案中，茅盾先生在完成《谈最近的短篇小说》这篇评论文章创作后，于1958年向《人民文学》杂志社投稿，将涉案手稿原件交给杂志社，该行为完全出于茅盾先生的主观意愿，并非无意间丧失了对手稿原件的占有，所以就手稿丧失占有的本初状态而言，是出于茅盾先生的自愿，不符合法律对遗失物认定的主观要件。
　　其次，从客观情境看，茅盾先生是《人民文学》杂志社的第一任主编，其取回手稿原件具有客观便利条件，该涉案手稿可能已退还给了茅盾先生。在上诉人没有证据证明手稿在何时何地何种情形遗失的前提下，一审法院对于涉案手稿存在多种流转可能的判断并无不当，本院予以确认。
　　再次，就实体规范而言，《中华人民共和国物权法》第六条的规定，动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。交付是动产占有的转移，即实际控制的转移。本案中，涉案手稿系动产，张晖实际占有涉案手稿，该占有状态即物权法规定的动产所有权公示的原则状态，在无相反证据证明张晖为非法持有人的情况下，一审法院认定张晖系涉案手稿的合法所有人亦无不当。
　　最后，就程序规则而言，法院审理和裁判的对象应当按当事人的诉讼请求予以确定，不得超出当事人请求事项的范围进行裁判。二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案诉讼请求基于著作权侵权法律关系，上诉人并未就涉案手稿的物权进行单独主张，因此法院审理的范围应限于被控著作权侵权行为是否有事实和法律依据。所以，本案得出的张晖为手稿合法所有权人的判断，并不妨碍上诉人在证据更加充分的情况下，单独对手稿物权主张权利。

二、涉案手稿既是文字作品也是美术作品。
　　涉案手稿《谈最近的短篇小说》系茅盾先生用毛笔书写的一篇近万字的文学评论文章，一审法院认定该手稿既属文字作品亦为美术作品，对于文字作品的认定，双方当事人均无异议，本院不再赘述。对于美术作品的认定，双方各执一词，本院认为，被上诉人关于手稿非美术作品的抗辩不能成立，理由如下：
　　首先，“美术”顾名思议就是“绘美之术”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。所以，从构成要件来看，美术作品除了需要具备一般作品的独创性、可复制性以外，还需要能够通过“线条、色彩或者其他方式”给人以美感。本案中，从涉案手稿的整体观察，其系茅盾先生用毛笔书写的近万字长文，长章大篇、一气贯之，足见书法功力之深，手稿虽不求每笔工稳，亦有修改涂画之处，但全篇节奏分明、法度严谨、端稳庄重，无论是篇幅、结构还是整体布局，在历代文人手札中均属佳作。再从细节着眼，涉案手稿用笔以中锋为主，间有侧锋，字中宫收得较紧，有柳体的骨架、颜公的气韵、瘦金体的神髓。手稿的线条如张弓之弦，舒展雅致，风骨不俗；行笔轻利自如，隽秀飘逸或笔断而意连；笔画细劲多曲，清瘦挺拔，风格俊爽，体现了汉字书写艺术的精妙，能够给人以审美的享受，符合著作权法对于美术作品的相关规定，应受到著作权法的保护。
　　其次，众所周知，茅盾先生是中国现代文坛泰斗级的人物，其生前书写的诸多文稿都具有极高的文学和美学价值，为世人所称道，涉案手稿《谈最近的短篇小说》就是其中之一。从文学作品与书法作品的关系来看，虽然两者是截然不同的艺术形式，有着各自独立的发展规律，但彼此之间又有着不即不离、相融相渗的关系。历史上许多文学家亦是书法家，很多文学作品的原件本身也是极其珍贵的书法作品。在中国现代文学史上向有“鲁、郭、茅、巴、老、曹”之说，这六大家都有较高的书法造诣，有很多书法艺术形式的墨宝传世。茅盾先生作为这六大家之一，始终注重文脉的传承和发展，对文学书写有极高的自我要求，同时，其在多年的文学创作中始终注重对自身书法的磨练精进，成功地将文学书写与书法书写进行了融合，别具风骨、自成一体，其传留下来的诸多书信、题词、手稿等被公认具有较高的书法艺术价值。
　　最后，被上诉人主张涉案手稿系茅盾先生为向《人民文学》投稿所作，并不具有书法创作的主观意图，手稿上有多处修改的痕迹，又不具备题跋、印章、纸张等书法作品的形式特征，因而不属于著作权法所保护的美术作品。本院认为，著作权法并不要求智力成果的表现形式与最终用途一致，也不要求美术作品具有被上诉人主张的形式特征。正如王羲之的《兰亭序》以及颜真卿的《祭侄文》，两者均属于文稿，都有多处涂改，且缺少署名、落款、印章，但这些都不影响其获得“天下第一行书”、“天下第二行书”的美誉。苏轼诗云：“我书意造本无法，点画信手烦推求”，传统文人书法反而更加推崇不拘一格的乘兴之作。书法作品保护的是通过执笔、运笔、点画、结构、布局等技法表现出来的汉字书写艺术，而不是上述形式特征，所以被上诉人的主张不能成立。
　　综上，我国著作权法并没有排除同一作品因兼具不同的外在表达，从而被认定为不同作品种类的可能性。涉案手稿是以文字形式表现出来的文学和艺术领域内的智力成果，既是文字作品也是美术（书法）作品，一审法院对手稿作品性质的认定并无不当，本院予以确认。

三、经典拍卖公司侵害了上诉人的美术作品著作权。
　　《中华人民共和国著作权法》第十九条规定，著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。第二十一条规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终身及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。本案中，茅盾先生于1981年3月27日逝世，涉案手稿的著作权尚在法律规定的保护期限内，上诉人作为茅盾先生的合法继承人，有权对涉案作品主张相关权利。
　　1.涉案手稿的著作权与物权相分离。如上所述，涉案手稿是由茅盾先生创作的文字及美术作品，是受我国著作权法保护的无形智力成果。著作权客体的无形性决定了其表达方式需借助一定的形式或载体予以表现或固定，因此作品与载体具有非同一性。而且，作品与载体的权利归属是可以分离的，两者基于不同的法律关系发生权利变动，相互之间也不必然存在一致性。《中华人民共和国著作权法》第十八条规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。可见，美术作品的著作权并不随美术作品原件的转移而发生变化，美术作品原件所有者获得物权的同时并不当然享有该作品的著作权。本案中，上诉人是茅盾先生的合法继承人，享有涉案手稿的著作权，被上诉人张晖是该手稿原件的所有人，此一著作权与物权相分离的状态应是思考涉案手稿著作权保护相关法律问题的原点。
　　2.物权的行使不应损害著作权人的权益。涉案手稿上同时承载着著作权（表达）和物权(载体)，这两种权利虽然都是绝对权、对世权，但其权利的行使并非没有限制。为保护文化传播、实现作品价值，著作权法第十八条的规定，美术作品原件的展览权由原件所有人享有。这一规定体现的正是物权对著作权的限缩，尤其是对于尚未发表的美术作品而言，物权人行使原件展览权时往往会出现将作品公之于众的客观后果，甚至造成作者发表权的无形丧失。同样，物权也因同一载体上著作权的存在，需要受到一定限制。《中华人民共和国物权法》第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。所以，物权的行使不应损害他人的著作权。物权人在占有、使用、处分作品的过程中，不应篡改作者身份、破坏作品完整，也不得在未经著作权人许可的情况下，将作品复制、发行、改编或上传至网络，否则构成著作权侵权，应承担相应的法律后果。本案中，张晖委托经典拍卖公司拍卖涉案手稿、经典拍卖公司依据张晖的授权组织拍卖，体现的是物权人对物权的行使，这些行为均须以不损害著作权人的权益为合法前提。
　　3.经典拍卖公司未尽到合理注意义务。从尽职拍卖人的行业经验判断，经典拍卖公司对于这类拍卖标的可能存在的著作权与物权相分离的状态应当并不陌生，经典拍卖公司作为专业的拍卖机构，除负有物权保护注意义务外，还应当负有合理的著作权保护注意义务。且考虑到茅盾先生在我国的知名度和影响力，据于涉案手稿物权与著作权明显分离的现状，其在接受张晖的拍卖委托时，不仅应审查委托人的身份证明、所有权证明，还应结合手稿上所承载的著作权性质，或者要求委托人提供与著作权相关的许可或授权材料，或者在整个拍卖过程中审慎地避让著作权人的权益，以避免拍卖行为可能对著作权人利益的侵害，尽到拍卖人的合理注意义务。然而，经典拍卖公司并未适当履行合理的注意义务，在接受委托之初未对涉案手稿的著作权状态与归属进行审查，在此后的拍卖活动中也未能审慎地避让著作权人的权益，主观上存在过错。
　　4.经典拍卖公司侵害了涉案手稿的美术作品著作权。经庭审查明，经典拍卖公司在接受委托后，2013年12月30日将涉案手稿的高清电子照片以2836×4116的像素上传至公司网站展示，为本次拍卖活动进行宣传，直至2017年6月才将手稿图片从互联网上删除。
　　《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条规定，作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。该条规定明确了作者、继承人或受遗赠人、作品原件所有人三者享有作品发表权的条件和权利主体序位。本案中，在茅盾先生继承人在世的情况下，涉案手稿的发表权应由作者的继承人行使，作品原件所有人张晖以及经典拍卖公司并不享有发表权。涉案手稿作为文字作品，其相关内容已经发表，但作为美术（书法）作品，茅盾先生及其继承人并没有将手稿公之于众的行为和意思表示。然而，经典拍卖公司在拍卖活动中，将该美术作品的完整高清照片通过互联网向社会公开，公众可以在网页上详尽地观察到手稿作品的全部内容和所有细节，在现代互联网传播信息的速度下，经典拍卖公司上传照片的行为客观上已将该美术作品公开发表，侵害了上诉人的发表权。
　　除发表权以外，经典拍卖公司的上述行为还侵害了涉案手稿美术作品著作权的其他权项。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，复制权指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，经典拍卖公司在未经手稿著作权人许可的情况下，将涉案手稿28页的全部内容“翻拍”为高清电子照片，形成美术作品的电子复制件，侵害了上诉人的复制权。经典拍卖公司将手稿电子照片的数据信息上传至互联网，供公众任意浏览、复制、下载、打印、传播，侵害了上诉人的信息网络传播权。经典拍卖公司在互联网上陈列展示涉案手稿的电子照片，前后持续3年半之久，侵害了上诉人的展览权。
　　庭审中，经典拍卖公司认为，根据著作权法第十八条的规定，美术作品原件所有人享有作品原件的展览权，基于该展览权的行使，自然会造成作品发表和信息网络传播等后果，所以，其在网络展示涉案手稿的行为系正当行使作品展览权的一种方式，不构成侵权。本院认为，展览权是美术作品所有者或购买者最为重视的权利之一，也是物权人合理使用其所有物的一种方式，但其行为的合法性本质上是作品物权赋予的，所以，美术作品所有人展览权的行使仅限于作品原件，而不包括复印件。本案中，经典拍卖公司并非涉案手稿的“原件所有人”，其只是受委托的拍卖方，且上传网络展示的手稿照片也非“作品原件”，而是电子复制件，所以，经典拍卖公司的上述主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
　　综上，经典拍卖公司主观上未尽到专业机构的合理注意义务，客观上实施了不适当的拍卖经营行为，造成了著作权人相关权项严重减损的实际后果，侵害了上诉人作为美术作品著作权权利人的发表权、复制权、展览权和信息网络传播权。一审法院对经典拍卖公司的侵权行为形态认定不完整，本院依法予以纠正。
　　5.张晖的行为不构成著作权侵权。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。被上诉人张晖作为涉案手稿的所有权人，有权选择以拍卖的方式处分自己的合法财产，其并没有著作权侵权的故意，也没有实施相应的侵权行为，经典拍卖公司的侵权行为亦不是张晖委托拍卖的必然结果。所以，上诉人主张被上诉人张晖侵害其著作权的诉讼请求，本院不予支持。

四、经典拍卖公司应当承担的侵权责任。
　　《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定，未经著作权人许可，发表其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向社会传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。如上所述，经典拍卖公司侵害了涉案手稿的美术作品发表权、复制权、展览权和信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的侵权责任。
　　由于著作权具有明显的人身权利属性，与上诉人的人身利益密切相关，且经典拍卖公司通过网络、媒体对涉案手稿的拍卖活动进行了广泛宣传，并持续将涉案手稿展示至2017年6月，伤害了上诉人的感情。所以，对于上诉人要求经典拍卖公司赔礼道歉的诉讼请求，本院予以支持。一审法院未予支持，显属不当，本院予以纠正。
　　关于赔偿数额。本院根据以下因素：1.茅盾先生的知名度和影响力；2.涉案手稿的艺术价值和市场价值；3.经典拍卖公司具体侵害的著作权权项；4.经典拍卖公司的过错程度；5.经典拍卖公司侵权行为的性质、规模、持续时间；6.经典拍卖公司没有获得佣金的实际情况；7.上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等，对一审法院判决的10万元赔偿数额进行了斟酌，特别考虑到案涉拍卖并未实际成交、经典拍卖公司没有实际获得拍卖报酬这一情形，本院认为一审酌定的赔偿数额尚属适当，从尊重一审裁量权出发，应予以维持。

法院判决

一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决第二、三项；
　　二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4666号民事判决第一项；
　　三、被上诉人南京经典拍卖有限公司自本判决生效之日起十五日内就其涉案侵权行为在《扬子晚报》及其官方网站（网址为www.njjdpm.com/article/128）首页上刊登向上诉人沈韦宁（WEININGSHEN）、沈丹燕、沈迈衡（MAIHENGSHENDIETRICH）赔礼道歉的声明（声明内容须经法院核准，逾期不执行，法院将在一家全国发行的报纸上公布判决主要内容，相关费用由被上诉人南京经典拍卖有限公司负担）。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一、二审案件受理费各8800元，共17600元，由被上诉人南京经典拍卖有限公司负担。