申请人：上海上影大耳朵图图影视传媒有限公司

被申请人：福建欧美龙体育用品有限公司

争议商标：第6704538号图形商标

商标图样：

使用类别：第25类

代理人：陈贞健

第6704538号图形商标（以下简称争议商标）由福建欧美龙体育用品有限公司（以下简称欧美龙）于2008年5月7日提出注册申请，核定使用在第25类服装、鞋、袜等服务上，2012年10月7 日获准注册。

2015年6月1日，百一代理上海上影大耳朵图图影视传媒有限公司（以下简称大耳朵图图影视）向商标评审委员会（以下简称商评委）提出对第6704538号图形商标的无效申请，请求无效宣告，主要理由如下：

创作人速泰熙，南京艺术学院教授，著名装帧设计艺术大师，擅长书籍装帧、版画。作品有漫画《大耳朵图图》人物造型等。创作人速泰熙是“大耳朵图图”人物造型这一美术人物无可辩驳的的著作权人。2006年6月，申请人主要由上海电影集团投资，成立于上海。2009年3月10日，速泰熙授权申请人对“大耳朵图图”美术作品的独占排他使用。申请人负责“大耳朵图图”的形象开发工作。被申请人在未获申请人许可的情况下，擅自将该作品实质性相似的图形注册为商标，损害了申请人在先著作权，系争商标应予以撤销。

商评委经审查认为，本案的问题焦点在于：争议商标的申请注册是否损害了申请人的在先著作权，经查明，系列动画片《大耳朵图图》人物造型设计是速泰熙于2000年6月创作完成，2001年2月，上海美术电影制片厂支付给速泰熙稿酬，速泰熙负责系列动画片《大耳朵图图》的美术设计。2004年上海美术电影制片厂与佛山市天艺音像制品有限公司签订代理发行授权合同，与中央电视台青少年节目中心签订购买动画片《大耳朵图图》的播映权。2006年4月30日，上海美术电影制片厂成立了上海上影大耳朵图图影视传媒有限公司，即本案申请人，专门负责运营《大耳朵图图》动画项目的所有动作。2009年4月10日，速泰熙授权申请人在2006年12月1日至2016年12月1日期间对《大耳朵图图》美术作品的发表、发行、放映等权利。由此可以证明，“大耳朵图图”是申请人出品的动画片《大耳朵图图》的角色造型，具有艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件。申请人享有“大耳朵图图”角色造型美术作品的著作权。

同时，争议商标和“大耳朵图图”的卡通形象在描绘对象、构图及整体视觉效果等方面高度近似，已经构成实质性近似。

众所周知，《大耳朵图图》动画片自播出以后，该形象就成为了深受观众喜爱的动画片之一，该造型早在争议商标注册申请之前便已经进行了公开的发表，被申请人有接触该作品的可能。

综上，被申请人在未经授权的情况下申请注册争议商标已构成对申请人在先著作权的损害。因此，商标局依法予以无效宣告。

信息时代，图画上所描绘的各类影像及卡通作品在飞速传播，作为一种能很快吸引消费者眼球和及好感度的视觉作品，被广泛的应用到各种商品和服务上。我们常常会发现，美术作品及图片间存在相似，原因很可能是创作者在创作过程中没有好好学习吸收前人的作品，而是直接走捷径，将前人的作品拼接凑数，甚至原搬照抄，美术作品的抄袭和侵权问题便由此产生。而美术作品又不像文字作品那样可以量化比较，要界定抄袭和侵权的问题就变得比较复杂，在司法实践中，一般根据被指控抄袭作品是否具有独创性以及是否构成实质侵权来判定原告与被告（申请人与被申请人）是否存在恶意抄袭行为。

独创性是指“是指一部作品经独立创作产生而具有的非模仿性（非抄袭性）和差异性。”，这种判断标准是主观判断，通常来说，并不要求是作者比别人先完成才具有独创性，只需要是自己通过独立思考创作即可；而承袭前人的作品的精华部分所绘制出来的画作并不妨碍独创性的具备，司法实践中所考量的是个人在承袭前人的文化思维后所创作出的与众不同的作品；同时，我国的著作权法对美术作品要求有一定的艺术性，这种艺术性的判断标准以一般大众的审美作为判断标准。

在实质侵权方面，一般不以作品完成的先后为实质侵权的主要判断标准，而是采用一种“接触说”，也即被指控侵权方依照社会的通常情况有合理的机会或者可能性浏览或欣赏过原告的作品。

在本案中，大耳朵图图的造型，具有艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法所规定的作品的构成要件。申请人享有大耳朵图图角色造型的美术作品著作权。系列动画片《大耳朵图图》中的“大耳朵图图”人物造型表现为大大的耳朵、圆圆的脑袋，头顶上有12根头发，两边平分各四根，前面四根，脸部中间位置用远点和线条刻画人物的眼睛、眉毛、鼻子、嘴巴等五官，给人调皮、可爱的孩童形象。而本案争议商标图形同样表现为大大的耳朵、圆圆的脑袋，头顶上有十二根头发，脸部中间位置用圆点和线条刻画人物的眼睛、眉毛、鼻子、嘴巴等五官，这与申请人主张的动画片《大耳朵图图》中的大耳朵图图人物在描绘对象、构图及整体视觉效果等方面高度近似，已构成实质近似。

再有，众所周知，《大耳朵图图》动画片在播出之后，“大耳朵图图”已经成为了深受观众朋友喜爱的动画形象之一。图图的角色造型美术作品早在争议商标申请注册前便已进行了公开发表，被申请人有很大的可能性接触到该作品。

综合考虑《大耳朵图图》动画片的发行的广泛性及影响力且争议商标图样与申请人美术作品高度近似之事实，可以认定被申请人在争议商标注册申请日前应知道申请人所使用的美术作品，即具有事先接触该作品的可能性。被申请人在未经授权的情形下申请注册争议商标已构成对申请人在先著作权的损害。

企业在经营过程中，如果想要使用他人创作的美术作品来对自己的产品或者服务进行宣传包装，以此获得更多商业利益，应当做的是和美术作品的著作权人取得联系，得授权。否则一旦东窗事发，会对企业声誉及其产品带来极大损害。