案情简介：

上诉人（原审原告）上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）在第41类“提供在线出版物（非下载）”等服务上申请注册“我为歌狂”文字商标，被商标局以“与类似服务上已注册的第4018656号我为歌狂商标近似”为由驳回。美影厂随即申请复审，同时代理公司百一通过对引证商标及其权利人的调查发现，引证商标权人缺乏真实的使用意图，该引证商标极有可能未被使用，故同时以“连续三年不使用”为由对引证商标提起撤销。复审失败后，美影厂在法定期限内起诉，请求依法撤销第23090号决定，判令被告商评委重新作出复审决定，并以引证商标尚在撤销过程中为由请求中止审理。一审裁判前，引证商标撤销决定作出后，引证商标权人立刻申请复审，百一以“引证商标无真实使用意图”进行答辩，并最终为商评委采纳，引证商标因连续三年不使用被撤销，美影厂在41类申请注册的第11527372号商标阻碍消除。此时原告败诉的结果已出，美影厂不服裁判上诉，因引证商标已被撤销，二审判决撤销商评委第23090号决定，并判令被上诉人重新作出复审决定，最终，第11527372号商标获准注册。（事件图见下）

案例评析

美影厂是中国规模最大的美术电影制片厂，亦是中国历史最老的动画制片厂之一，共摄制美术片428部，占全国美术片产量80%以上。《我为歌狂》是美影厂于2001年出品的知名动画片，出于保护自己作品的目的申请商标注册无可厚非，也正是由于其比较传统，知识产权保护行动开始较晚，错过了最佳申请时机。

美影厂与本案第三人北京华旗随身数码有限公司（以下简称华旗）的商标争夺战耗时三年，可谓激烈而精彩。本案涵盖了商标申请到注册过程中可能经过的几乎所有程序，从申请到驳回到复审到提起行政诉讼，横跨商标局及商评委与法院两大审理系统。一方面，美影厂因第11527372号申请被驳回而采取的申请复审、起诉等一系列商标争取方式，是一方不愿放弃商标必须采取的做法，为本案主线；与此同时，代理所百一凭借其专业敏感度和细致的背景调查，分析出该引证商标未被使用的可能性极大，又在主线之余，对引证商标提起撤销，成为扭转全案的关键。面对引证商标权人提出的“单份《中国企业报》以及相应的2500元发票”使用证据，百一在撤销复审答辩时提出对方系“象征性使用”，并引用多个在先近似判例，从“使用的目的”、“使用行为本身”、“使用的后果”三方面对引证商标权人提出的使用证据进行全面而有重点的反击，细致的论述了对方的使用行为因缺乏真实的商业使用意图而不应被认定为商标使用。

关于何为“商标使用”一直是学界研究的重点，且因“撤三”的存在，“商标使用行为”的定性直接关系着商标的取得和存续。“商标法意义上的使用”，一般是指：公开、合法、真实的商业性使用。不仅要求该使用行为是面向公众、进入或准备进入流通领域的、以获利为目的的使用，而且要求具有真实的使用行为和真实的使用目的，即便该使用行为即使真实存在，但未达到一定规模，系为规避“撤三”条款以维持其商标注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的的使用商标，仍然不能被认定为真实的使用。本案中，引证商标权人提供的证据只有一份《中国企业报》的广告及与之相应的2500元发票，后续也没有举办或提供与之核准注册的41类服务相应的教育培训等活动，这种偶发的、未达到一定规模的使用，则无在其他证据佐证的情况下通常应认定此种使用行为并非真实的、善意的商标使用行为。

显然，商评委采纳了百一的代理意见，最终将该引证商标撤销，美影厂最终取得了第11527372号商标所有权。美影厂有如此破釜沉舟的决心，其实还有一个小插曲。引证商标权人的代理商曾来电提出可以将该引证商标卖给美影，也明确表示自己未曾使用过该商标，对于对刚炒标、卖标，浪费商标资源、待价而沽的行为，彻底激怒了美影厂，坚定了其用法律保护自己的决心。

美影与华旗的商标争夺案虽告一段落，但却给当今企业带来不小的启示。在知识产权飞速发展的背景下，要快、准的对自己知识财产进行保护，不要错过最佳保护时机，尤其是商标。我国商标采注册取得制，这意味着一般情形下，注册时间的先后将对商标的取得起到决定性左右。一旦错过时机，也不要灰心，针对具体案情采取相应策略，通过法律手段积极争取自己的权利。