5G云游戏是以云计算为基础的新型游戏方式，本身需要在云端服务器上运行，同时通过5G技术将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，本质上为交互性的在线视频流，符合通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性两个核心构成要件，属于信息网络传播行为。基于传播模式的改变，云游戏模式必然导致用户（流量）的迁移，若该流量流失已被纳入信息网络传播侵权行为造成的损害范畴，则无法再在《反不正当竞争法》中寻求额外保护。

案号：（2020）浙0192民初1329号

案情简介：

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）与被告广州点云科技有限公司（以下简称点云公司）因侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，向杭州互联网法院提起诉讼。

争议焦点：一、点云公司是否侵害涉案作品的信息网络传播权

法院观点：

著作权法规定信息网络传播权是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

法院认为，信息网络传播权调整的是发生在互联网环境下的交互式传播行为，核心构成要件在于通过信息网络提供作品和公众获得作品的交互性。在判断点云公司的涉案行为是否应受信息网络传播权规范时，首要条件需要明晰云游戏的传输模式及云游戏内容的承载介质是否存在于信息网络环境中。云游戏运行模式实现了多终端设备打通特性，不管是用户通过输入设备在“菜鸡”云游戏平台对游戏进行实时操作，还是游戏的画面与声音在云服务器和不同用户终端之间的相互传输，均系在互联网环境下通过信息网络进行传输。云端服务器类似于涉案作品存在的载体，未改变系存在于互联网环境中的这一事实。其次，须判断涉案行为是否系通过信息网络向公众提供作品。点云公司作为服务提供方将涉案游戏“上传”至或放置在其云服务器中，通过上传行为和开放行为在不同终端的云游戏平台提供作品。再次，涉案行为是否能使公众以个人选定的时间和地点获得作品，也即体现“交互式传播”。结合云游戏便捷体验的特点，用户不需要在本地计算机或移动设备上安装涉案游戏，只需要通过点云公司提供的涉案平台渠道就可以直接操作涉案游戏，游戏软件在云端服务器根据用户指令调用资源库里的素材然后向用户客户端返回的一系列声音、视频影像，虽然涉案云游戏不需要下载安装，但云游戏软件的在线运行亦是用户获得的方式。可见，在点云公司运营的涉案各平台中，相关公众可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络获得涉案作品，其行为应受到信息网络传播权的规制。综上，点云公司的涉案行为侵犯腾讯计算机公司、腾讯科技公司对《QQ飞车》游戏以及腾讯计算机公司对《英雄联盟》游戏享有的信息网络传播权。

争议焦点：二、点云公司的涉案行为是否构成不正当竞争

法院观点：

法院认为，反不正当竞争法可以对著作权法起到补充保护作用，倘若对某类具体行为适用著作权法即能得到有效保护的，应适用著作权法相关条款进行调整，而不应再适用反不正当竞争法概括性条款或其他条款进行调整。因而，一般情况下，凡著作权法已作穷尽性保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，司法不宜再给予双重评价与双重保护。判断是否构成不正当竞争，应先行审查是否构成侵害特定权益的行为，再来考量对于竞争秩序的影响，着重分析衡量竞争机制的利弊得失，并在此基础上分析对于其他经营者和消费者利益的损害。只有竞争对手在争夺商业机会时违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。针对复制流量、引流宣传行为，整体的用户数量和流量体现在涉案游戏中，不会因“云”模式的转变造成用户数量和流量的此消彼长；对于“秒进卡”“加时卡”有偿增值服务及限制涉案游戏画质，“云+”、“互联网+”与“平台+”模式均是网络产业新兴的商业模式，本身具有中立性，不具有专属性，并非被诉行为不正当性的事由体现，上述行为能够为著作权项下权利的损害后果所涵盖；对于“上号助手”的无偿服务，是否在云游戏平台使用“上号助手”服务可供用户自行选择，不损害其知情权及限制用户应有权益，用户数据本身所产生的利益并不当然属于腾讯计算机公司、腾讯科技公司的合法权益。除上述三项不构成不正当竞争的被诉行为外，对于点云公司限制游戏功能及信息链接的行为，其在未经许可的情况下直接采用技术手段对腾讯计算机公司、腾讯科技公司提供的产品和服务进行干预和限制，显然会对腾讯平台普遍使用的游戏运营模式和盈利方式造成干扰和影响，直接导致腾讯计算机公司、腾讯科技公司对相关游戏的合法利益受损，相关行为构成不正当竞争。综上，该院于2020年8月12日判决：点云公司停止侵权，赔偿腾讯计算机公司因《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》游戏所致经济损失及合理费用分别为62万元、53万元、53万元，赔偿腾讯计算机公司、腾讯科技公司因《逆战》《QQ飞车》游戏所致经济损失及合理费用各45万元，并驳回腾讯计算机公司、腾讯科技公司的其他诉讼请求。