虽然“轰炸”一词本身的含义不是一种烹调方法，但是与“大鱿鱼”连起来使用，相关公众会直观地认为就是一种烹调鱿鱼的方法，消费者在消费时仅凭该名称就能判断出提供的是一种经过烹饪的食品，属于对指定服务内容、功能等特点的描述性词汇，不具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，标志本身不具有显著性。

案号：（2018）最高法行申8864号

案情简介：

原告：上海熙嘉佳餐饮管理有限公司(以下简称上海熙嘉佳公司)因/被告：国家知识产权局/第三人：南京苏商餐饮管理有限公司(以下简称苏商公司)。

上海熙嘉佳公司注册有第12598533号“轰炸大鱿鱼”商标(以下简称诉争商标)。

苏商公司认为诉争商标为“轰炸大鱿鱼”，依据普通消费者一般认知能力易理解为“对大鱿鱼的一种烹调方式”，属于对指定使用服务功能等特点的描述性词汇，消费者一般不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性，已构成《商标法》第十一条第一款第(二)项所指的情形，提起无效宣告。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。

原告不服，提起诉讼。

争议焦点与法院观点：

诉争商标是否应予以无效。

一审中：

诉争商标“轰炸大鱿鱼”注册在咖啡馆、餐馆等服务上，鱿鱼又是提供餐饮服务时的一种菜品，因此要看诉争商标构成要素中“轰炸”二字所产生的对整体标志是否属于直接描述商品或服务特点的影响。其中，“炸”(读音zha)在现代汉语中是多音字，分别代表两种不同的含义，第一是发音第二声(阳平)，含义是“烹调方法，把食物放在煮沸的油里弄熟”；第二是发音第四声(去声)，当与“轰”字组词为“轰炸”时，该词组的含义是“从飞机上对地面或水上目标投掷炸弹”。如果根据第三人南京苏商公司的理由，将“炸”理解为第一种读音，解释为“油炸”时，“轰炸大鱿鱼”应当理解为烹饪领域对鱿鱼的一种烹制方法，它是社会公众普遍接受的唯一表达方式，那么，“轰炸大鱿鱼”显然属于直接描述性标志，不具有显著性。

但是，根据原告上海熙嘉佳公司起诉的事实和理由，法院认为，“大鱿鱼”是一种食材，而“炸”字与“轰”字组词为“轰炸”时，在现代汉语中，“炸”字的读音只能是第四声(去声)，“轰炸”词组的含义也是唯一的，即表示“从飞机上对地面或水上目标投掷炸弹”。据此，将“轰炸”与“大鱿鱼”组合时，受夸张因素影响，社会公众对其含义并不必然得出是烹制鱿鱼方法的唯一结论，对诉争商标的表达含义会产生不同的理解，即“轰炸大鱿鱼”的表达含义不是唯一的，故该标志属于暗示性标志。结合原告上海熙嘉佳公司提供的相关证据，能够证明诉争商标已经产生了具有识别商品来源的功能，具有显著性，其注册符合我国商标法的规定。

判决：撤销裁定。

国知局、苏商公司不服上诉。

二审中：

商标评审委员会的上诉理由是：

现有证据不足以证明“轰炸大鱿鱼”已成为餐饮或食品行业内的通用名称；诉争商标依据普通消费者一般认知能力易理解为“对大鱿鱼的一种烹调方式”，属于对指定使用服务功能等特点的描述性词汇，消费者一般不易将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性，已构成商标法第十一条第一款第二项所指情形。

法院认为：

虽然“轰炸”一词本身的含义不是一种烹调方法，但是与“大鱿鱼”连起来使用，相关公众会直观地认为就是一种烹调鱿鱼的方法，消费者在消费时仅凭该名称就能判断出提供的是一种经过烹饪的食品，属于对指定服务内容、功能等特点的描述性词汇，不具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，标志本身不具有显著性，已构成商标法第十一条第一款第二项所指情形。

商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。诉争商标于2015年获准注册，苏商公司于2016年即提出无效宣告请求，熙嘉佳公司提交的证据涉及诉争商标使用持续时间、使用地域、使用方式有限，尚不能够证明经过使用诉争商标已具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征。

判决：驳回上海熙嘉佳公司诉请。最高院维持。