裁判要旨

临摹是否是著作权法意义上的复制行为，应当根据著作权法的规定、基本原理并结合具体案件情况进行分析和判断。

（1）临摹品仅仅是对原作品的单纯再现，或虽有一定差异，但该差异过于细微，体现不出临摹者的个性、判断或选择，临摹品仅为原作品的复制件，否则属于在原作品基础上创作的演绎作品。

（2）临摹作为一种学习书画的手段，在未经原作品作者许可的情况下，如符合《著作权法》第二十二条规定合理使用的条件，且未影响原作品正常使用，也未不合理地损害原作品作者的合法利益，不构成侵权。

（3）不能仅因法律未规定临摹属于复制就当然得出未经许可的临摹一定不构成侵权的结论。

案情简介

项维仁创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项维仁工笔人物画》于2007年1月出版发行，其中第77页收录涉案彩色美术作品《醉荷》。其创作的人物线描画稿《项维仁人物线描画稿》于2008年1月出版发行，第28页收录有一幅黑白色美术作品，画稿封面右上方有文字“美术教学示范作品”。该作品与《醉荷》相比，除色彩外画面内容一致。

2014年10月1日，彭立冲的画展“心似莲花·胸怀世界慈善天缘作品欧洲巡回展”在莫斯科中央美术宫举办，该画展展出了《荷中仙》这一作品（画在绢布材质上）。将《荷中仙》与《醉荷》进行比对，两者的画面内容、、荷叶及花瓣形状、构图、线条、色调等一致，不同之处在于前者尺寸大后者尺寸小、两者人物眼神有稍许不同、前者色彩比后者色彩深。另外，《荷中仙》画面上方用红色字体从左至右竖行书写有佛经《心经》。《荷中仙》中无《醉荷》中的题款文字及印章，但在画面的左右两侧加盖了五个与《醉荷》中的印章不同的红色引首章、压角章、人名章，并署名有彭立冲的笔名“田七”。在该画上端背面粘贴有一纸条，上面写有“荷中仙绢临摹2008年习作”。

人民网2014年10月1日，发表对彭立冲的欧洲巡回画展（莫斯科站）的报道，其中有记者拍摄的一幅照片，显示有参展的《荷中仙》部分内容。11月17日另一篇对柏林站画展的报道文章，在文字之前附有涉案《荷中仙》，并在下方有文字“绢画作品《荷中仙》作者:田七”。

由此项维仁请求法院判令彭立冲侵犯著作权并公开刊登声明，赔礼道歉；赔偿经济损失以及销毁侵权复制品《荷中仙》。

一审判决结果及理由

一审法院最终判决彭立冲销毁涉案侵权复制品《荷中仙》；在《法制日报》上刊登致歉函赔礼道歉；赔偿项维仁经济损失十万元。其判决主要基于以下理由：

1、构成侵权需要遵循接触加实质性近似原则，而不是考虑被控侵权成果是否具有独创性。被控侵权成果是否具有独创性仅在判断被控侵权行为侵害了何种著作权权项上具有意义。

《醉荷》发表于2007年1月，而彭立冲自认《荷中仙》形成于2008年，故在《荷中仙》产生时，彭立冲具有接触《醉荷》的客观条件和可能性。将《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、线条、色调等方面均一致；前者附着在绢材质上且尺寸大而后者附着在纸材质上尺寸较小；项维仁发表在《项维仁人物线描画稿》中的作品是黑白的，而《荷中仙》对于色彩的运用与《醉荷》一致。综上，法院认定彭立冲的作品是对《醉荷》而非仅是对《项维仁人物线条画稿》中作品的临摹。

独创性是构成作品的条件，而且涉案临摹品《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，所以法院对彭立冲提出因其在《荷中仙》中增加了自己的创造性劳动，故该《荷中仙》是一幅新作品不构成侵权的主张不予支持。

2、临摹是否是著作权法意义上的复制行为，应当根据著作权法的规定、基本原理并结合具体案件情况进行分析和判断。

（1）尽管法律未明确规定临摹属于复制行为，但鉴于法律将一定条件下（对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像）的临摹规定为合理使用行为，也即该种临摹行为本属于著作权人的专有权利所控制的行为，故不能仅因法律未规定临摹属于复制就当然得出未经许可的临摹一定不构成侵权的结论。

（2）作品是由作者的创作行为产生的，而不是对他人作品简单、单纯地再现。而复制是一种将作品制作成一份或多份，从而仅单纯再现了作品。因此临摹是创作还是复制，应当根据具体案件情况判断：如果临摹品仅仅是对原作品的单纯的再现，或者虽有一定的差异，但该差异过于细微，体现不出临摹者的个性、判断或选择，那么该临摹品就是原作品的复制件。否则即属于在原作品基础上创作的演绎作品。

（3）无论临摹属于复制行为还是演绎创作行为，临摹者在临摹过程中均需要一定的技巧，但技巧和技能不是区分复制行为与创作行为的关键因素，两者区分的关键为是否产生了带有劳动者本人个性的源自于其本人的劳动成果。

本案中，鉴于材质与尺寸的不同在两者相同或实质性近似的判断中无实际意义，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，因此法院认为《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭立冲涉案临摹行为属于对《醉荷》的复制。

3、临摹作为一种学习书画的手段，在未经原作品作者许可的情况下，如果符合《著作权法》第二十二条规定的合理使用的条件，指明了原作品名称、原作品作者姓名、未侵害原作品作者的其他权利，且未影响原作品的正常使用，也未不合理地损害原作品作者的合法利益，就不构成侵权，否则即属于侵权行为。

本案中，彭立冲将《荷中仙》公开用于展览，且未标明临摹自《醉荷》，也未指明项维仁的姓名，其行为会使人误以为《荷中仙》为其独立创作的作品，严重损害了项维仁的合法利益；中国画以“诗书画印，相得益彰”为主要特点，题款、印章与画面内容往往紧密结合，成为一幅美术作品不可或缺的组成部分。彭立冲将《醉荷》中的题款和印章删除，在不同的位置又加盖了不同的印章，在画面上方书写了佛经《心经》，且对画面颜色深浅做了处理。综上，彭立冲的上述行为侵害了项维仁对《醉荷》享有的署名权、复制权、展览权，修改权。

一审判决后，彭立冲不服并提起上诉，要求撤销一审判决，改判驳回项维仁的诉讼请求。

二审争议焦点

本案的主要争议焦点问题为：

（1）为本案是否为涉外民事案件及如何适用法律

（2）彭立冲的《荷中仙》是否临摹了项维仁的《醉荷》

（3）彭立冲的涉案临摹行为是否属于著作权法上的复制行为

（4）彭立冲的涉案行为是否侵害项维仁的著作权及其应当承担的民事责任

彭立冲在二审中主张:

（1）其美术作品《荷中仙》系临摹署名为《绿风》的线描图作品

（2）临摹非复制行为

（3）其在涉案的《荷中仙》临摹作品中增加了自己的创造性劳动（绢布上临摹体现了新的构思和判断，以及在色彩选择方面存在表达的唯一性），该《荷中仙》是一幅新作品

（4）其并未将涉案《荷中仙》临摹作品进行著作权法意义上的使用，不侵犯项维仁的著作权

项维仁认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。

法律意义

二审法院最终驳回彭立冲的上诉请求并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。该判决主要有以下法律意义：

1、涉外民事案件认定及法律适用。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百二十二条（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的可以认定为涉外民事关系。涉外民事案件当事人在诉讼过程中主动适用我国法律，可视为就适用的法律已做出选择。

本案当事人项维仁主张彭立冲在莫斯科、柏林市展览的《荷中仙》系擅自复制其《醉荷》作品，由此产生的侵权民事关系的法律事实发生在外国，本案属于涉外民事案件。本案系侵害著作权纠纷，故除了可以适用被请求保护地法律外，也可以由当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，项维仁起诉状所列理由，一审法庭辩论完全从我国《著作权法》的规定出发，彭立冲亦是依据我国《著作权法》对其行为进行了辩论，因此，可以认定，双方当事人已经就本案应适用的法律做出了选择，故本案适用《中华人民共和国著作权法》。

2、临摹行为是否属于《著作权法》上的复制行为

（1）现行《著作权法》对复制权采列举加“等方式”的立法模式，表明复制权所控制的复制既包括明确列举的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，也包括上述列举之外的能将作品制作成一份或者多份的其他方式，因此临摹并没有被排除出复制的范围。

（2）现行《著作权法》对比1991年实施的《著作权法》对复制权的规定，删去了“临摹”。这一立法变化本身并非意味着法律认为临摹不是复制，而是因为临摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，亦有可能为改编，须区别对待。

（3）复制权所控制的复制是指单纯再现了原作品或者保留了原作品的基本表达，同时没有增加源自“复制者”的独创性劳动从而形成新的作品的行为。只要符合上述两个条件，即构成复制权所控制的复制。

彭立冲关于“复制应当是指通过一定的技术手段，由普通人即可以较为经济的方式将原作品制作成一份或者多份复制件的行为”的主张没有法律依据，且其涉案的临摹行为属于对《醉荷》的复制。综上，本院对彭立冲关于“临摹作品不侵犯复制权”以及其涉案临摹行为不是《著作权法》意义上复制行为的主张不予支持。