就司法未决事实向行业内特定对象陈述是否构成商业诋毁的认定

——宣达公司诉孟莫克公司、孟莫克公司商业诋毁纠纷案

【裁判要旨】

未经司法程序认定的争议事实可以构成《反不正当竞争法》第十四条规定的“虚伪事实”，仅向行业内特定成员进行陈述上述虚伪事实，也可构成该条规定的虚伪事实的“散布”。

【案情】

原告：宣达实业集团有限公司（以下简称宣达公司）

被告：孟莫克公司（MECS，Inc.）

被告：孟山都（上海）有限公司（以下简称孟山都公司）

2004年6月，原告宣达公司与两名自然人共同投资设立案外人上海奥格利公司，经营范围为环保材料、化工设备的安装与调试以及化工环保领域内的“四技”服务等。被告孟莫克公司主要经营硫相关技术和设备的供应和服务，拥有较先进的热回收系统技术（HRS）。被告孟山都公司系由美国孟山都公司在中国独资设立的有限责任公司。

 2005年3月，案外人龙盛公司与伊藤忠公司合资设立忠盛公司。同年5月，忠盛公司委托案外人捷盛公司建设生产硫酸产品所需所有设备的项目工程。同年7月，上海奥格利公司与捷盛公司签订合同，约定由上海奥格利公司向捷盛公司有偿提供干吸塔低温热量回收（DWHS）专有技术。该项目被政府列为2005年温州市技术创新重点项目计划，承担单位为原告宣达公司。

2006年4月12日，被告孟莫克公司以侵犯商业秘密为由，向上海市第一中级人民法院起诉宣达公司、上海奥格利公司、捷盛公司、忠盛公司、龙盛公司、洪博志，指控宣达公司、上海奥格利公司提供的DWHS技术与其HRS技术相同，侵犯其商业秘密。孟山都公司曾系该案原告之一，后撤回起诉。法院经审理认为，原告主张的技术与被告涉案技术并不同相同，于2009年8月21日判决驳回孟莫克公司的全部诉讼请求。

2006年6月20日，被告委托律师向忠盛公司的股东伊藤忠公司发送律师函，要求伊藤忠公司“采取必要措施责令忠盛公司停止侵犯委托人商业秘密的行为。”函中指称：“捷盛/忠盛项目就是宣达公司和奥格利公司通过不正当手段获得的第一个中国客户。……委托人在本案中非常可能获得全面的胜诉……一旦委托人胜诉，捷盛/忠盛项目将可能被停建乃至拆除。”

 2006年9月13日，被告委托律师向中国化工学会无机酸碱盐专业委员会发送律师函，指称“……宣达公司和奥格利公司侵犯委托人的HRS技术秘密，将其改称为DWHS技术在中国市场上进行兜售……上述侵权人所建项目严重侵犯了委托人的商业秘密……委托人已经提起侵犯商业秘密诉讼，委托人提供了充分证据证明侵权人的侵权行为，相信不久将取得胜诉的判决……宣达公司和奥格利公司将可能在第26届硫酸技术交流会宣传其DWHS技术……我们恳请贵会能够在上述交流会期间，禁止上述违法宣传侵权技术和产品的行为，取消安排与会代表参观捷盛/忠盛项目的议程”等内容。

 2006年9月20日，被告孟莫克公司分别向杭州湾精细化工园区管委会刘涌江主任、上虞市发改局傅亚文局长发送“孟莫克公司商业秘密被侵权案件”的函，两份函件内容一致，主要内容为：“旨在向贵局反映捷盛公司和忠盛公司在贵省上虞市杭州湾精细化工园区建造的年产30万吨的硫酸工厂项目（捷盛/忠盛项目）侵犯我公司技术秘密并存在重大安全隐患的情况……宣达公司将其从我公司窃取的HRS技术命名为DWHS，并堂而皇之地开始了市场推广……2006年3月我公司不得不就上述侵权行为向洪博志、宣达公司等提起诉讼……我们非常有信心获得全面的胜诉。”函件同时指称捷盛/忠盛项目存在巨大安全隐患，故要求相关部门加强对该项目的监管力度，必要时暂停该项目中DWHS单元的开车和试车。

2007年4月10日，被告孟莫克公司、孟山都公司委托律师向中国硫酸工业协会齐焉常务副理事长发送律师函，指称“宣达公司作为一个已被委托人诉至法院的侵权者，竟然还能利用贵会所组织的全国性硫酸专业会议这一全国性行业平台宣传其涉嫌侵权技术……我们恳请贵会立即阻止宣达公司在2007年5月中旬的中国硫磺市场及硫磺制酸座谈会上，以任何名义进行任何有关于涉嫌侵权的DWHS技术的宣传”等内容。

2007年6月4日，被告孟莫克公司、孟山都公司委托律师向无锡东沃公司发送律师函，内容也涉及原告侵犯其商业秘密的事宜。

原告宣达公司诉称：其是国内著名的特种阀门、化工成套设备和耐腐蚀材料生产企业，是硫酸行业重要的特种材料供应商。2004年以来原告成功研发出了系列耐硫酸腐蚀特种材料，并据此首家开始设计推广应用于硫酸生产线的国产热能回收装置。2005年原告通过其下属企业上海奥格利公司为位于浙江省上虞市的龙盛公司与日本伊藤忠公司合资设立的忠盛公司成功提供了一套全国产化的低温热能回收系统。被告孟莫克公司、孟山都公司系原告的竞争对手。两被告在明知原告的技术线路完全不同于被告产品的情况下，却于2006年在上海市第一中级人民法院提起针对原告的侵犯商业秘密诉讼。在该案件未生效之前，被告委托律师的向包括忠盛公司及其股东伊藤忠公司在内的原告用户或潜在客户、相关地方政府部门持续大量地公开邮寄、散发书面资料，指责原告在硫酸行业“没有任何技术和经验”，“盗窃”、“窃取”了其公司的技术并“恶意”、“持续”的“侵权”，并声称相关工程的质量“存在重大隐患”，甚至要求客户终止与原告的合作。被告的上述行为严重破坏了原告的商业信誉，导致已建成的工程迟迟不能正式投入使用，所有缔约谈判中的客户均流失，近四年中未能达成任何新的热能回收工程合同，给原告原告带来巨大经济损失，构成商业诋毁行为。故诉至法院请求判令：1、确认两被告的行为构成不正当竞争，诋毁原告的商业信誉，禁止两被告继续从事相同或类似行为；2、两被告连带赔偿原告经济损失人民币1,800万元；3、两被告在《浙江日报》上公开消除影响。

被告辩称：1、被告向有关方呈递的函件内容都属于商业秘密诉讼民事起诉状的范围内，被告为此还提供了相应的证据。被告对于商业秘密诉讼的进展情况及可能的法律后果的描述并无不妥之处，也未“捏造虚伪事实”的行为。2、被告没有“散布虚伪事实”的行为，相关函件仅仅发给相对的收件人，并未在公众中公布或扩散，也未向任何媒体提供任何关于商业秘密的诉讼材料。

【审判】

上海市第一中级人民法院认为，首先，关于被告孟莫克公司向杭州湾精细化工园区管委会、上虞市发改局发送关于“孟莫克公司商业秘密被侵权案件”的函件，以及两被告向中国硫酸工业协会和中国化工学会无机酸碱盐专业委员会发送的律师函是否构成商业诋毁。被告发送函件的对象为地方职能部门和行业协会，如果只是向这些部门反映情况，旨在督促处理存在的问题，没有商业竞争上的不当企图，不能仅仅由于激烈的言辞等而认定其散布了虚伪的事实。但是，如果向这些部门表达意见时超出了正常反映问题的范围，其不当的语言即有可能会损害被反映一方的商业信誉。本案中，被告发送的上述函件的内容除了被告孟莫克公司提起侵犯商业秘密诉讼所依据的事实及理由外，还包括了原告及上海奥格利公司向忠盛项目提供的DWHS技术设备“存在重大安全隐患”、原告是被诉至法院的“侵权者”，以及阻止原告在2007年5月中国硫磺市场及硫磺制酸座谈会和第26届硫酸技术交流会上宣传DWHS技术和产品的行为，取消安排与会代表参观忠盛项目的议程等内容。虽然硫酸化工行业是安全重点防护行业，但被告在没有任何证据的情况下发表忠盛项目“存在重大安全隐患”这样明示问题严重程度的否定性表述，被告的行为显然已经超出了正常反映问题的范围，会对原告的生产经营产生不良影响，从而损害原告的商业信誉。其次，关于两被告的委托律师向忠盛公司的外方股东伊藤忠公司和无锡东沃公司发送的律师函中指称原告侵权其商业秘密是否构成商业诋毁。两被告发送该律师函时本院对其提起的侵犯商业秘密诉讼尚未作出判决，两被告在没有提供相关事实依据以及司法机关未对原告等是否侵犯其商业秘密作出权威认定的情况下，擅自发布上述对原告不利的否定性评价，被告的行为已经对原告的正常经营造成了实质性影响，足以损害原告的商业信誉。虽然原告与无锡东沃公司最终就DWHS技术签约成功，但这一结果并不影响两被告前述行为不正当性的认定。综上所述，两被告的行为构成对原告的商业诋毁，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。

据此，判决如下：一、被告孟莫克公司、孟山都（上海）有限公司于本判决生效之日起立即停止损害原告宣达实业集团有限公司商业信誉的不正当竞争行为；二、被告孟莫克公司、孟山都（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内，就其不正当竞争行为在《浙江日报》上刊登声明以消除影响（声明内容须经本院审核，如逾期不履行，由一审法院在《浙江日报》上公开判决内容，登报费用由两被告共同负担）；三、被告孟莫克公司、孟山都（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宣达实业集团有限公司经济损失人民币20万元；四、驳回原告宣达实业集团有限公司的其余诉讼请求。

 宣判后，双方均为上诉，一审判决发生法律效力。

【评析】

我国立法对商业诋毁的规制，主要通过《反不正当竞争法》第十四条进行调整，该条规定经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。一般认为，商业诋毁的构成主要有四个要件：一是行为主体必须是经营者，即从事商品经营或营利性服务；二是行为的客观方面表现为以捏造、散布虚伪事实；三是行为人应具有主观上的过错；四是造成竞争对手商誉的损害，商誉包括商业信誉和商品信誉。本案争议的焦点主要在于司法未决的事实能否构成“虚伪事实”，以及向行业内特定对象致函的方式是否构成虚伪事实的“散布”。

一、司法未决事实是否构成“虚伪事实”

本案中，被告于2006年向法院提起原告宣达公司侵犯商业秘密诉讼。但该案判决未生效之前，被告便通过律师向各方致函，以肯定的语气说明原告侵犯其商业秘密。在司法判决未生效前，该事实乃是未经证明真伪的事实，能否直接认定为《反不正当竞争法》第十四条规定的“虚伪事实”，还需进一步的分析。

从认知的角度，事实的属性可以分为经证明为真实的事实，经证明为虚假的事实，以及未经证明真伪的事实。对于反法中规定的“虚伪事实”应作何理解，存在着不同的认识。有观点认为，对于“虚伪事实”应作狭义理解，即只包括经证明确为虚伪的事实，不应包括未经证明真伪的事实。例如，在江西润田天然饮料食品有限公司诉江西省赣南华康食品厂不正当竞争纠纷一案中，原被告均为江西赣州地区饮用水生产企业，原告润田公司生产的产品为纯净水，被告华康公司的生产的产品为活性水。被告华康公司在广告中称：“专家们指出：纯净水往往偏酸性，......难以为人体吸收，长期饮用易患骨质疏松和神经麻痹等......”原告润田公司认为被告华康公司的行为刻意歪曲诋毁纯净水产品，给原告造成极大的声誉和经济损害。法院经审理认为，被告广告词中关于纯清水缺陷的论述，仅是某学者的观点，尚未得到国家权威机关的评定和认同，被告将该未经证实的观点在广告中公开宣传，给原告声誉带来损害，且主观过错明显，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。但该法院并未认定该未经证实的事实属于虚伪事实，并进而认定被告的行为构成商业诋毁，而是认为该行为是一种新的不正当竞争为，依据反法第二条关于不正当竞争的原则条款进行了判定。

笔者认为，对于反法中规定的“虚伪事实”一词的内涵，应在字面含义的基础上，结合商业诋毁的立法目的来进行理解。立法规制商业诋毁行为的目的在于：防止经营者通过散布的虚伪事实的方式，来损害竞争对手的商誉带来损害，并以此提升自身的竞争优势。实践中，很多经营者对外片面、歪曲的散布一些未经证明的事实，这些事实的真伪属性虽不确定，但却会给公众或相关消费者带来误解，从而实质性的损害竞争对手的商誉。例如本案被告在对外致函时声称原告侵犯其商业秘密，该事实真伪属性虽未确定，但这种肯定性的语气宣传无疑将损害原告的商誉。可见，散布未经证明的事实与散布经证明为虚伪的事实，均有可能使竞争对手的商誉受到损害，在反不正当竞争法的意义上，两者并无本质上的区别。如果对“虚伪事实”作狭义理解，将未经证明真伪的事实排除在外，则会使更多经营者利用规则漏洞，损害公平竞争的市场秩序。

 因此，对于反法上规定的“虚伪事实”的判断，应将所散布的事实与事实的实际情况进行比较，只要散布的事实与当时事实的情况不一致，即可认定为反法意义上的虚伪事实。如德国《反不正当竞争法》规定，禁止传播有损竞争对手及其商品的事实，只要无法证实这些事实的真实性，即构成不正当商业行为。

二、向行业内特定对象陈述是否构成虚伪事实的“散布”

常见的商业诋毁方式主要有：通过散发公开信、刊登广告、召开新闻发布会等形式，向公众制造、散布损害竞争对手的虚假事实；向客户及潜在客户散布诋毁竞争对手商品或服务的质量的虚假事实；在商品说明书进行比对性说明，贬低竞争对手生产销售的同类产品等等。本案被告的行为方式不同于常见的商业诋毁的表现方式，主要有两个特点：一是被控的商业诋毁方式是向特定对象致函，而非被告直接向公众进行传播；二、被告律师不仅向原告的客户及潜在客户发函，还向政府和行业协会等非市场主体进行了发函。

被告认为其向固定对象发函，接收面有限，并未在社会公众中形成影响，因而并不构成“散布虚伪事实”。同时，被告向相关政府部门和行业协会进行致函，是其反映正常诉求，同样也不构成“散布虚伪事实”。有学者亦持此种看法，认为“散布”必须是针对不特定的第三人实施行为。从商业诋毁行为的本质看，实施诋毁行为的目的在于损害竞争对手的商誉，降低竞争对手的优势，从而提升自己的市场份额或竞争力。因此，对于是否构成“散布虚伪事实”，笔者认为应从散布该虚伪事实是否已经损害了竞争对手的商誉来进行判断，而非散布对象的属性和广泛程度。例如，对于一般的大众消费品而言，因为此类商品市场较大，向个别的或特定的消费者陈述虚伪事实，并不足以给竞争对手的商誉和竞争力造成实质性的损害，从司法审慎介入市场竞争行为的角度，可以认定不构成商业诋毁行为。但对于一些并非直接生产大众消费品的行业，例如本案所涉及的硫酸工业设备领域，由于其所生产的产品不为普通公众所熟知，消费客户亦较为有限。因此，即使经营者只向行业内的特定成员散布了虚伪的事实，同样会给竞争对手的商誉造成实质的损害，甚至相较与向普通公众散布虚伪事实而言，向行业内特定成员散布虚伪事实会给竞争对手的商誉造成更大的损害。可见，无论是否向特定的公众或机构散布虚伪事实，均可能损害竞争对手的商誉和竞争力。因此，反法中规定虚伪事实的“散布”，其针对的是传播行为，不应从散布对象的属性和广泛程度进行来进行理解。

对于本案中涉及的经营者向政府机关、行业协会致函反映竞争者的违法行为否构成“散布虚伪事实”，笔者认为不能一概而论。向政府机关、行业协会举报经营者的违法或违规行为，是公民、法人和其他组织的一项权利，也是一种社会责任。即使举报的事实与实际的情况有所出入，只要不存在主观的恶意，通常不宜认定为是捏造、散布了虚伪事实。但是如果所举报事实缺乏基本依据，严重背离客观事实，且主观上具有恶意的情况下，则明显违反了基本的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。当然这种恶意举报行为是否构成商业诋毁，还需进一步结合举报行为的传播情况进行判断。因为向政府机关或行业协会进行举报是一种“点对点”式的传播，这种举报行为与一般的“散布虚伪事实”相比，具有相对的封闭性，并不必然使竞争对手的商誉及竞争力受到损害。但是如果经营者将其恶意举报的相关情况向公众或相关消费者进行披露，或者经过其他主体向外界进行披露，其实质上仍将损害竞争对手的商誉，这种情况下依然可以构成商业诋毁。

三、自由竞争与司法干预之间的平衡

反不正当竞争法是行为法，即以商业市场中的竞争行为为调整对象。由于市场竞争手段复杂多样，且不断推陈出新，立法难以穷尽不正当的竞争行为，也不可能预见到将来可能出现的新的不正当竞争行为。因此，反法中对于具体不正当竞争行为的规定通常较为原则，留待司法在个案中进行具体把握。如反法中关于商业诋毁行为仅原则性规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”但是对于本案中涉及的向行业内特定成员致函陈述司法未决事实，能否构成本条规定的商业诋毁，难以直接通过逻辑涵射进行适用，必须结合反法的立法目的进行判断，并在自由竞争与司法干预之间进行利益衡量。

市场经济鼓励自由竞争，但竞争自由必须在公平竞争的维度内，反法的立法目的是要制止不正当的竞争行为，同时鼓励公平竞争和自由竞争。在自由竞争与公平竞争的关系上，各国的司法态度有所不同，有些国家更强调竞争自由，有些国家则更强调公平竞争。在我国，发展社会主义市场经济首先要强调竞争自由和效率，只有对于那些“过度”的竞争行为，才以公平的方式给予矫正。近年来，最高法院的司法政策亦强调严格适用反法原则条款，防止阻碍自由竞争。因此，在司法实践中，必须要把握好司法介入与自由竞争的度，审慎的进行司法干预，最大限度保持市场竞争的自由。例如本案中，由于被告将司法未决的事实以肯定的语气向行业内各方成员进行致函说明，其对事实进行了严重的歪曲，损害了原告的商誉，这种行为已经与基本的诚实信用原则和公认的商业道德相悖，超出自由竞争的维度，必须通过司法进行干预，以维护公平的竞争秩序。如果被告致函的内容没有肯定性的表述原告侵犯其商业秘密及其项目具有安全隐患，只有提及被告的纠纷已进入诉讼程序，提醒注意法律风险，或者使用被告“涉嫌”侵犯商业秘密的字眼时，尽管也可能给竞争对手的商誉带来某种程度的负面影响，但尚未违背基本的商业道德和商业秩序，在我国目前更为强调自由竞争的司法政策下，此时无需司法的介入进行干预，而应给市场更为充分的竞争空间，防止给自由竞争造成过度限制。

 （本文由范静波撰稿，转载需经作者许可）