【案号】

（2015）浦民三(知)初字第528号

（2016）沪73民终242号

【裁判要旨】

经营者在经营活动中使用或利用他人收集信息的行为不能当然认定构成不正当竞争，否则将在事实上设定一个“劳动成果权”。但经营者在使用他人收集信息时仍应遵守公认的商业道德，在相对合理的范围内进行使用，否则将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。

是否违反公认商业道德应进行相对客观化的审查，并要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。在具体的判断要素上，需综合考虑行为是否具有积极效果、积极效果与对原告造成损害的衡量、行为对市场秩序和消费者利益的影响等因素。

【基本案情】

汉涛公司系大众点评网的经营者，大众点评网上积累有大量消费者对商户的评价信息。在百度地图中搜索某一商户，页面会显示用户对该商户的评价信息，其中部分信息来自于大众点评网，另有来自于其他网站的评论信息。在百度地图公证抽取的商户中，其中涉及餐饮行业的1055个商户中，共使用来自于大众点评网的评论信息86,286条，平均每家商户使用81条。

有784家商户使用的评论信息中超过75%的比例来自大众点评网，且所有评论信息均全文显示并主要位于页面前列。百度地图使用涉案信息时提供了“来自大众点评”的提示链接，但百度地图有部分商户中搭载有百度糯米的团购业务，点击该团购链接，可跳转至百度糯米网站。

在百度知道产品中，当用户在相应的搜索框中输入某一商家名称，搜索结果显示，所有评价信息均来自大众点评网且全文展示，但标明了信息来源。汉涛公司认为百度地图和百度知道产品所使用的商户评论信息大量来自于大众点评网，构成不正当竞争，诉请停止侵害，赔偿9000万损失。

【裁判结果】

上海市浦东新区人民法院认为，百度公司未经许可在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息，其行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点，实质性的替代了原告网站，具有不正当性。判决百度公司停止侵害，赔偿经济损失人民币300万元。

百度公司不服一审判决，提起上述，其认为一审法院认定百度公司的行为构成实质性替代缺乏事实依据。

根据二审中查明的事实，上海知识产权法院认为，首先，百度公司在其产品中使用大众点评网信息的数量和比例，以及使用方式，已对大众点评网的相关服务构成实质性替代，必然会使汉涛公司的利益受到损害。

其次，百度公司的行为已经违反诚实信用原则和公认的商业道德。未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然的认定为构成不正当竞争,但其仍要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

在行为是否违反商业道德的判断上，要综合考量各种因素的基础上进行判断。百度公司的行为虽在一定程度上丰富了消费者的选择，但大量全文使用信息的行为已经超出必要的限度，不仅严重损害了汉涛公司的利益，也破坏了公平竞争的市场秩序。

【评析】

本案涉及经营者未经许可使用他人收集的信息是否构成不正当竞争行为的认定，这一问题在理论和实务界都具有很大的争议。

在运用反不正当竞争法一般条款对该行为进行判断时，需要满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

（一）原告能否依据反不正当竞争法一般条款提起诉讼本案中，被控的不正当竞争行为表现为：被告通过垂直搜索技术抓取原告网站上的部分用户评论信息并在其百度地图产品上展示，该行为可以抽象为“未经许可使用他人劳动成果”。

本案在法律适用时，首先应当考量原告所主张的保护的劳动成果即信息能否通过具体的法律条款进行保护，防止向原则条款逃逸。网站经营者对其网站上的信息主张著作权法保护可能的途径有两个，一是具体的信息构成作品；二是无论具体的信息是否构成作品，只要网站经营者对信息的选择或编排具有独创性，信息整体可以作为汇编作品进行保护。

首先，涉案信息为用户对商家产品或服务的点评信息，多数用户发布的信息直接以平白的文字叙述其消费体验，通常难以达到著作权法所需最低限度的独创性，也有一些用户所发表信息篇幅较长、文字表述富有一定美感，可以作为作品保护。因此，对于被告网站上展示来源于原告网站上构成作品的信息，原告可就该具体信息主张著作权法保护。

其次，原告对其网站的评论信息基本是按照时间顺序进行排列，在选择和编排上不具有独创性，不构成汇编作品。本案中，原告虽没有对被告所抓取和展示的具体信息在独创性上进行区分，但由于实际上多数点评信息尚达不到著作权法保护的高度，因此原告主张其权益损害缺乏具体的法律规定。

（二）原告的利益是否因被告的行为受到损害汉涛公司在本案中主张百度公司的行为违反反不正当竞争法一般条款的规定，需要满足其否具有可获得法律保护的权益。

本案中，汉涛公司的大众点评网站中通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。汉涛公司依据其网站上的用户点评信息获取利益并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，其以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当的方式侵害其正当权益。

在案证据显示，用户在百度地图和百度知道中搜索某一商户时，尤其是餐饮类商户时，所展示的用户评论信息大量来自于大众点评网，这些信息均全文显示且主要位于用户评论信息的前列，并附有“来自大众点评”的跳转链接。

虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中使用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再在跳转至大众点评网阅看更多的信息。就提供用户评论信息而言，百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。

（三）被告的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德在自由、开放的市场经济秩序中，经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，只要他人的竞争行为本身是正当的，则该行为并不具有可责性，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。

本案中，百度公司的行为是否构成不正当竞争，还需考虑其行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然的认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。

但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制的允许市场主体任意的使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。

对于擅自使用他人收集的信息的行为是否违反公认的商业道德的判断上，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益，在利益平衡的基础上划定行为的边界。只有准确的划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。

这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观的审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。在判断被告的行为是否违反商业道德时，应综合考虑以下几个因素：

1.被告的行为是否具有积极的效果。市场经济鼓励的是效能竞争，而非通过阻碍他人竞争，扭曲竞争秩序来提升自己的竞争能力。如果经营者是完全攫取他人劳动成果，提供同质化的服务，这种行为对于创新和促进市场竞争没有任何积极意义，有悖商业道德。

本案中，当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。

2.被告使用涉案信息是否超出了必要的限度。本案中，汉涛公司对涉案信息的获取付出了巨大的劳动，具有可获得法律保护的权益，而在百度公司的竞争行为亦具有一定的积极效果，在此情况下应当对两者的利益进行一定平衡。百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，理想状态下应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。但是要求百度公司在进行商业决策时，逐一考察各种可能的行为并选择对汉涛公司损害最小的方式，在商业实践中是难以操作的。但如果存在明显有对汉涛公司损害方式更小的方式而未采取，或者其欲实现的积极效果会严重损害汉涛公司利益的情况下，则可认定为使用方式已超过必要的限度。

本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，本院认为其已经超过必要的限度，理由如下：首先，如前所述，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。其次，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。事实上，百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。

3.超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响。百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。

4.百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。百度公司在本案中辩称其使用的垂直搜索技术，这种搜索机制决定了最终所展示的信息必然集中来自于大众点评网等少数网站，且垂直搜索是直接呈现向用户呈现信息。

本院认为，垂直搜索技术作为一种工具手段在价值上具有中立性，但这并未意味着技术本身可以作为豁免当事人法律责任的依据。无论是垂直搜索技术还是一般的搜索技术，都应当遵循搜索引擎服务的基本准则，即不应通过提供网络搜索服务而实质性的替代被搜索方的内容提供服务，本案中百度公司使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围，其以垂直搜索技术决定了信息使用方式而可免责的抗辩意见并不能成立。