中医药是中华民族在几千年生产生活实践中逐步形成并不断丰富发展的医学科学。近年来，一方面随着一系列加强中医药资源保护法律法规的颁布，并不断宣扬和重视中医药的文化价值，现代中药产业体系已基本建成，同时我国已制定实施《中医药标准化中长期发展规划纲要（2011－2020年）》，中医药标准体系也已初步形成。另一方面我国大力加强中医药国际交流与合作，推动中医药全球发展。这标志中医药已在产业化及国际化道路上迈出重要一步，未来中医药与西医药可优势互补，共同维护和增进民众健康。

值得关注的是，未来传统中医药在越来越多的面临市场，走向世界时可能会遇到一些困境。本文笔者主要从商标角度浅析中医药在知识产权保护上可能面临的一些问题及可采取的措施。与一般商标相比，中医药商标有其自身特点，主要呈现在以下几方面:

一、显著性问题，一般而言申请注册的商标应当具有显著特征，从而便于识别。中医药商标在申请注册时同样需要具备显著性， 但对比一般商标较为特殊。

1、部分中医药商标虽已作为药品通用名称，但在生产商家唯一，仍具有识别商品来源的功能而不致使相关公众混淆时，可认定该商标仍然有效。据《药品管理法》第五十条规定,列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的,该名称不得作为药品商标使用。第三十二条第二款规定,国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。也即相较普通商标，药品通用名称有明确的范围，即已经列入国家药品标准，而作为药品通用名称的,该名称不得作为商标使用。

而在香港联华药业有限公司与深圳金活利生药业有限公司商标行政诉讼一案中，商评委经查阅《中华人民共和国药典》及相关的药品标准,发现均未收录"依马打正红花油"，由此认定争议商标并非药品通用名称。同时法院认为，鉴于未经国家药监局批准，在没有其他任何企业生产"依马打正红花油"的情况下,争议商标可以起到区分商品来源的作用,并非属于"仅有本商品的通用名称的情形”，最终支持商评委裁定[1]。同样在厦门中药厂与片仔癀公司 “八宝丹”商标之争中，虽片仔癀公司主张“八宝丹”构成药品的通用名称，现有相关药典与国家标准也有关于“八宝丹”的介绍，但法院认为并无证据表明除厦门中药厂外，目前国内还有其他药品生产企业生产“八宝丹”产品，故对相关公众而言，“八宝丹”与厦门中药厂在客观上已经形成稳定对应关系，“八宝丹”具有识别商品来源的功能，在案证据不足以证明“八宝丹”已成为法定的或约定俗成的中药成药的通用名称。[2]

由此在中医药商标是否构成通用名称的判断上，一方面要遵照国家药品标准的有关规定，另一方面由于多数中医药商标的权利所有人及中医药生产商较为单一固定，在形成了唯一对应的稳定关系后，不易使相关公众混淆，此时若该商标仍可以起到区分商品来源的作用时，关于通用名称以及是否有效的判断有别于一般商标。

2、许多中医药商标有时因作为某种药材更易因成为某种商品的原料等，本身缺乏显著性，由此使用获得显著性并最终核准注册的情形较多，但此种情况下需充分证明经大量宣传使用已获得显著性并便于识别，与申请人亦建立了特定的对应联系。例如广西奥奇丽股份有限公司在第3类洗发液等商品上向商标局提出“田七”商标的注册申请被驳回，后商评委经审理认为“田七”是一种名贵药材，虽可能作为洗发液等商品的原料使用，但经过奥奇丽公司在指定商品上的长期使用和大量广告宣传，“田七”商标已经与原告奥奇丽公司建立了特定对应的联系，因此申请商标在实际使用中已经能够起到区别商品来源的作用，因此可以作为商标注册。[3]

3、部分中医药商标在缺乏显著性的同时易涉及地理等原产地问题，从而违反《商标法》第十条的禁注条款，即容易使公众对商品的产地产生误认，又鉴于药品的特殊性，进而可能影响用药安全，构成具有不良社会影响的标志，最终不被核准注册。广州医药集团有限公司向商标局提出“大南药”商标在第5类人用药、中药成药等商品上的注册申请。商评委认为“南药”是指长江以南、南岭以北地区，包括湖南、江西、福建、台湾等省区的全部或大部分地区所产的地道药材。申请商标“大南药”使用在人用药等指定商品上，易使消费者对商品的产地产生误认，从而影响用药安全，已构成具有不良社会影响的标志。法院亦认为这将导致公共资源被私人独占的后果,进而产生不良影响，最终该商标不被核准注册。[4]

二、中医药商标与商号的冲突。中医药老字号蕴含丰富的历史研究价值和科研价值，部分老字号虽已停业成为历史，但其商号承载的内涵作为一种无形财产仍应被传承和保护。鉴于商号作为一种兼具人身权和财产权属性的知识产权，目前没有直接规范保护的法律法规，由此在传统中医药的发展过程中就产生了较多矛盾和冲突，不仅体现在历史有一定渊源的老字号在并存过程中相互之间产生的问题，也体现在因老字号有较高的知名度、美誉度而不断产生的商标抢注问题。

1、部分传统中医药老字号在历史的进程中各自做好区分，可以良性共存。也有众多相互冲突不妥协的例子，最终通过行政程序或提起维权诉讼等方式维护各方合法权益或做出合理区分，避免混淆。例如杭州和上海的胡庆余药店在历史上为总店与分店的关系，后各自独立发展。经努力经营杭州胡庆余公司发展为国内知名医药企业，其“胡庆余堂”商标已被认定为驰名商标和中华老字号及浙江省知名商号。上海胡庆余1988年经变更为上海胡庆余堂国药号并经核准享有“”商标，后又经一系列变更于2013年成立上海庆余堂公司。杭州胡庆余公司发现显龙公司在阿里巴巴网站上销售的上海胡庆余堂公司涉案侵权商品“三七粉”上标注“胡庆余堂”标识，且宣传时亦不正当使用其“胡庆余堂”企业标识。法院经审理认为，涉案商标使用的标识与原告第336810号“”商标构成近似，其使用方式不属于对企业字号的使用，而属于在使用注册商标的过程中自行改变注册商标，导致与他人注册商标相混淆，仍构成商标侵权。[5]。本案两家公司与老字号“胡庆余堂”均在历史上有一定关联，且均注册了有关商标，但在后续使用过程中，上海胡庆余堂公司作为同行业竞争者，并没有进行理性避让和合理使用，侵犯了杭州胡庆余公司的商标权并构成不正当竞争。由此对于一些有一定历史渊源的传统中医药老字号，在不断的发展竞争中，应规范各自的使用行为，做好相应的区分，而不应恶意攀附另一方的商誉，混淆相关公众，导致自食恶性竞争的苦果。

2、老字号被抢注为商标的情况愈加频发，如何有效维权成为不可忽视的重要问题。上海雷允上药业西区有限公司与苏州的雷允上药业集团有限公司都被认定为“中华老字号”，后因《尼斯分类》和《类似商品和服务区分表》的调整，苏州雷允上于2013年在第35类“药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务”上申请注册了两涉案“雷允上”商标。商评委经审理认为上海雷允上的“雷允上”商标分别于2007年、2008年、2011年在“中药零售”服务上被认定为上海名牌产品、上海名牌，两诉争商标的注册违反了商标法第三十二条“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形，裁定予以无效宣告[6]，苏州雷允上已提起诉讼，目前本案在审理中。笔者认为鉴于中医药老字号的的历史背景一般较为复杂，往往会因缺乏有效的保护机制而导致商标抢注，尤其是跨类抢注问题应更加关注。实务中一方面可以放宽对有关中医药老字号的驰名商标认定，以便权利人能更有效的进行跨类保护，另一方面可以充分考虑有关历史背景以认定抢注人的主观恶意程度，对恶意的不正当抢注行为严厉打击，以维护老字号品牌纯净度以及有关权利人的商标权益。

10月26日《关于促进中医药传承创新发展的意见》发布，指出中西医并重方针仍需全面落实，新冠肺炎疫情期间，亦引发了中西药疗效之争，但毫无疑问中医药作为中华文明的杰出代表，是中华民族的瑰宝。然而我们也应意识到中医药传承不足、创新不够，很多中医药企业品牌意识还很淡薄，致使我国很多中医药驰名商标在外国被频频抢注，遭受了巨大的损失。例如，在我国家喻户晓的中药行业的老字号“同仁堂”，却被美国、日本、韩国、挪威等多个国家企业抢注。因此从宏观角度，应尽快出台针对中医药保护以及支持中医药产业化市场化发展的更详细的政策法规，并支持中医药企业更稳健的走出国门。另一方面对有关中医药企业而言，应认识到商标作为一种无形资产的力量以及对品牌建设的重要性，具体而言不仅要认识到中医药商标的特殊性，也要做到市场未动，商标先行，做好中医药商标的整体布局策略，才能有更长远的发展。

注释：

[1](2014)高行(知)终字第2092号

[2](2019)京行终3426号

[3]商评字（2006）第3278号《关于第3678074号“田七”商标驳回复审决定书》、商评字（2006）第3277号《关于第3678073号“田七”商标驳回复审决定书》

[4](2016)京行终3195号】

[5]（2018）浙01民终4584号

[6]商评字[2018]第0000249039号《关于第11987640号“雷允上及图”商标无效宣告请求裁定书》、商评字[2018]第0000249036号《关于第11987639号“雷允上”商标无效宣告请求裁定书》