本文原刊于 中国知识产权报

《商标法》第四十九条规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。该规定意在避免商标资源闲置。

由于中国现存有效商标高达2500余万，企业在试图注册时往往发现已有在先权利障碍——相同、类似商品或服务上的相同、近似商标。此时扫除在先障碍的方式不外乎撤三、无效、共存。其中撤三最为普遍,基于闲置商标甚多，且商标权利人在使用过程中往往未能完全规范，或是未能及时保存证据，撤三在实务中具有较高成功率。

部分商标权利人由于商标证书上记载的地址与实际不符，未收到国家知识产权局法律文书，未能在规定期限内提供使用证据而被撤销。同时，即使收到，其提供的使用证据也未必能符合“指定期间内”的“商标性使用”的要求，而导致商标被撤销。

需要注意的是，撤三在初审、复审、行政诉讼阶段，质证的形式与规则并不相同。在初审阶段，申请者无法参与质证，而由国家知识产权局直接根据商标权利人提交的使用证据予以裁定。在此阶段，通常情况下，只要商标权利人提交了指定期间的商标使用证据，审查者倾向于维持商标有效状态。并且，从提高行政效率、节省行政资源的原则出发，审查者并不将使用证据所指向的商品或服务与商标使用权证上的商品或服务进行精确划分，即，只要其中有部分使用，则全部予以维持。

基于此种情况，我们通常建议申请复审。复审阶段，申请人可就使用证据复印件进行质证，并可就使用证据是否处于指定期间、是否使用于核定商品或服务、证据之间是否相互佐证进行完整质证。在复审阶段，审查者将会关注是否在指定期间内使用，以及使用于哪些具体类别，对于未使用的类别，将予撤销。绝大多数商标权利人在申请时，会尽可能申请一标十类，但实际使用过程中，鲜有十类均实际使用的情况。而对于申请人而言，往往无需撤销商标的所有核定使用类别，而只需撤销对自己构成障碍的类别。只要使用证据无法证明商标权利人在“指定期间”内，在特定的商品或服务上使用了注册商标，则国家知识产权局将予以撤销或部分撤销该商标，为撤三申请者扫清障碍。

如复审失败，且申请者确信商标权利人提供证据有瑕疵，建议进一步提起行政诉讼。在行政诉讼阶段，原告可质证原件。实务中我们发现，撤三的“使用证据”是伪证重灾区，因此，在行政诉讼过程中，要求商标权利人出示原件，包括但不限于授权合同或发票至为重要。尤其是发票，合同有倒签的可能，而发票由于税务局对其有更为严格的规定，难以造假。如开庭时对方无法提供发票原件，则证据链往往难以形成，进而无法证明在指定期间内使用了涉案商标。

值得一提的是，在撤三案件中，“象征性使用”，不视为商标使用。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。该规定实质上要求撤三案件中，商标的使用必须具有真实性、指向性，体现商标识别商品与服务来源的功能，该使用行为能够表达出商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标行为，不应视为《商标法》意义上的使用商标。法院在审理过程中，判定商标使用行为是否属于“象征性使用”，将综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。对于商标权利人在申请人提出撤销前的不长时间内，孤立地、小范围地、无其他证据佐证的、不符合通常商业逻辑的使用方式，原告可质证指出，说服法院将此类证据认定为“象征性使用”，进而推翻对方的使用证据。我们曾经遇到，商标权利人提供了其在微信朋友圈中使用商标标样的截图。我们认为，微信朋友圈范围小，其使用方式并非为了销售，也没有证据佐证进行了销售，该等使用方式，并不是商标的识别功能，属于象征性使用。

此外，由于现在从行政机关到司法机关，审理商标申请、驳回复审案件时，均不再等待撤三结果，因此，我们建议在实务操作中，采用综合法律手段，争取扫除在先权利障碍并成功申请，包括：（1）提交商标注册申请的同时启动撤三申请程序；（2）就商标注册申请请求国家知识产权局暂缓审查 （是否同意由审查机关确定，且是否同意也将不另行通知，然我们认为值得尝试）；（3）撤三申请程序穷尽初审、复审、行政诉讼，以时间换空间；（4）考虑到商标权利人也可能穷尽法律程序并及时补申请，我们建议申请人在适当的时候，争取在商标权利人补申请之前补申请。

商标是企业经营核心资产，企业在商标注册遇到在先权利障碍时，撤三可能是最好的、成本最低的扫除在先权利障碍的方式之一，基于撤三法律实务的特点，我们建议企业视不同情况，尽可能穷尽法律程序、积极质证并及时补申请，争取最终授权。