裁判要旨

商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用商标是为了标示商品或服务的来源；通过使用商标能够使相关公众识别商品来源。“在商业中使用”和“发挥商品或服务识别功能的作用”是“商标意义上的使用”的两个基本构成要件，其中第一个要件是前提，第二个要件是核心。

对于第二个要件，如果一个商标是臆造的词汇，那么商标本身只有一个作用，即区分商品或服务来源的作用。但如果一个商标并非臆造的词汇或图形，而是直接表达了商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、产地等特点叙述性文字、图形或其组合，经过长期与商品或服务结合使用，具有了标示商品或服务来源功能的含义，则该商标拥有两种含义，一是构成商标的文字或图形本身的固有含义，二是标示商品或服务来源的含义。

叙述性词汇并非像臆造性词汇一样具有较强的显著性，属于公有领域的符号，由社会共享公共资源和公共知识。故在他人合理、善意的使用与注册商标相同或近似的标志，且使用仅是为了说明或描述商品的质量、功能、用途等，不会引起相关公众的混淆误认，则注册商标权人无权禁止他人的正当使用。

案情简介

案号：（2019）京0105民初50719号、（2019）京73民终3290号

原告：中邻国际文化交流（北京）有限公司（以下简称：“中邻公司”）

被告：爱上电视传媒（北京）有限公司（以下简称：“爱上电视公司”）

中邻公司成立于2016年4月5日，于2017年开始策划大型音乐综艺栏目《一城一歌》，在节目策划之初即在第35类、38类、41类服务上申请了“一城一歌”商标。爱上电视公司于2019年3月27日召开新闻发布会，启动大型音乐活动《一首歌一座城》。中邻公司认为爱上电视公司使用“一首歌一座城”，是一种商标性的使用行为，该标识与中邻公司的“一城一歌”商标构成近似商标，使用在相同和类似服务中，会使相关公众认为两个节目具有某种联系，爱上电视公司的使用行为构成商标侵权行为，故中邻公司诉至法院。

争议焦点

爱上电视公司使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称是否构成商标性使用，其行为是否侵犯中邻公司的商标权？

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用应具备的条件为：商标必须在商业活动中使用；使用商标是为了标示商品或服务的来源；通过使用商标能够使相关公众识别商品来源。据此，法院认为，“在商业中使用”和“发挥商品或服务识别功能的作用”是“商标意义上的使用”的两个基本构成要件，其中第一个要件是前提，第二个要件是核心，两者密不可分，缺一不可。

对于第一个要件，法院认为，尽管爱上电视公司承办《歌唱祖国一首歌一座城》活动有特殊的活动目的，即庆祝新中国成立70周年。但是爱上电视公司作为商业主体，承办上述活动，难以否认其商业目的。并且，爱上电视公司在其官网、微信公众号等平台进行宣传的过程中以及《歌唱祖国一首歌一座城盛典》在央视的播出过程中均使用了“一首歌一座城”。故上述行为商业性质明显，属于“在商业中使用”。

对于第二个要件，如果一个商标是臆造的词汇，那么商标本身只有一个作用，即区分商品或服务来源的作用。但如果一个商标并非臆造的词汇或图形，而是直接表达了商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、产地等特点叙述性文字、图形或其组合，经过长期与商品或服务结合使用，具有了标示商品或服务来源功能的含义，则该商标拥有两种含义，一是构成商标的文字或图形本身的固有含义，二是标示商品或服务来源的含义。在商标具有固有含义的情况下，注册商标权人不能排除其他人在固有含义上使用其注册商标。

商标法第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标的叙述性使用（合理使用）主要包括商品的通用名称、图形、型号、或者直接表明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者地名等词汇，这些叙述性词汇并非像臆造性词汇一样具有较强的显著性，属于公有领域的符号，由社会共享公共资源和公共知识。故在他人合理、善意的使用与注册商标相同或近似的标志，且使用仅是为了说明或描述商品的质量、功能、用途等，不会引起相关公众的混淆误认，则注册商标权人无权禁止他人的正当使用。判断他人使用与注册商标相同或近似的标志是否构成善意，需要考虑他人使用时是否具有攀附商标权人商誉、使用方式等因素。

具体到本案，“一城一歌”商标并非臆造词汇，其固有含义即为一首歌代表一座城市，一个城市选出一首歌。因此，在判断爱上电视公司使用与“一城一歌”相同或近似的标志时，应当区分爱上电视公司的使用是叙述性正当使用还是商标性使用。

根据本案事实，爱上电视公司使用与“一城一歌”相同或近似的标志“一首歌一座城”的行为有以下两种形式：第一种形式，爱上电视公司在举办音乐节目的过程中，其活动名称为《歌唱祖国一首歌一座城》，整个活动的标题、宣传文稿的显著位置均显示有《歌唱祖国一首歌一座城》，其中，爱上电视公司以突出“歌唱祖国”字样的方式进行使用，“一首歌一座城”字体明显小于“歌唱祖国”。第二种形式，爱上电视公司在宣传、介绍《歌唱祖国一首歌一座城》活动的过程中，使用“一‘城’一‘歌’”等词汇，对上述活动的目的、形式作出介绍，并且，将“一‘城’一‘歌’”作为该活动主题进行宣传。

对于第一种使用形式，法院认为，该使用行为并非商标性使用，并不能发挥商标的服务识别功能。首先，爱上电视公司将“歌唱祖国”与“一首歌一座城”共同作为其举办活动的名称，并在整个活动中进行使用。爱上电视公司以突出“歌唱祖国”字样的方式进行使用，“一首歌一座城”字体明显小于“歌唱祖国”。并且，该活动的举办的以庆祝新中国成立70周年为主题，节目的内容是在全国选取70首不同城市的歌曲，集中展现一个时代的声音，书写新时代，讴歌新时代。相关受众通过参与观看节目名称和节目内容，感受到的是《歌唱祖国一首歌一座城》节目系为庆祝新中国成立70周年，以歌唱的形式为祖国庆生。具体的歌唱形式即用一首歌来代表一座城，让每一座城都用一首歌来庆祝新中国成立70周年。“一首歌一座城”发挥的并非是商标的服务识别功能，而是描述活动主题与内容的叙述性功能，不会造成相关公众的混淆误认。其次，爱上电视公司在新闻报道以及活动公告中，均明确标注了活动主办单位、实施单位，节目受众在参与、观看节目的过程中，可以明确的了解到该活动的主办单位和实施单位，并不会对该活动的举办主体产生混淆误认。进一步佐证了《歌唱祖国一首歌一座城》作为该活动的名称，其中的“一首歌一座城”起到的并非服务识别的作用。

对于第二种使用形式，法院认为，该使用行为亦非商标性使用行为。首先，爱上电视公司该种使用形式仅出现在新闻报道及宣传的正文内容中，并未出现在标题或其他显著位置，不是突出性使用；其次，爱上电视公司在宣传文稿的正文中，使用“一‘城’一‘歌’”等词汇，系对涉案活动的内容主题进行描述，以一种简洁易懂的方式向相关公众传递涉案活动的主题，并非起到区分服务来源的作用。

综上，爱上电视公司使用“一首歌一座城”作为其举办的音乐活动的节目名称，系对商标的叙述性正当使用行为，不属于商标性使用，不构成侵害上诉人的商标权。

法院判决

一审法院：爱上电视公司的涉案行为不构成商标侵权行为，驳回中邻国际文化交流（北京）有限公司全部诉讼请求。

二审法院：维持原判。