裁判要点

就类电作品的认定而言，既要审查诉争客体是否符合作品的一般定义，也要审查诉争客体是否符合电影类作品的表现形式。作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。著作权法上的独创性要求不同于专利法上的创造性要求，只要存在自由创作的空间及表达上的独特性，并不能因使用常用的拍摄技巧、表现手法而否定其独创性。

鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。对新类型客体所属作品类型的认定，应结合独创性、保护必要性、表现形式以及与之最相类似的作品类型予以确定。

案情简介

美商NBA产物股份有限公司（简称NBA产物公司）、上海众源网络有限公司（简称上海众源公司）、北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）因侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。

一审法院认为：上海众源公司与爱奇艺公司已经合并，对整个涉案过程应当承担连带赔偿责任。涉案NBA赛事直播节目连续画面不符合电影作品的固定要件，直播视频及直播截屏亦未达到电影作品的独创性高度，故其未构成电影作品，但应属于录像制品。上海众源公司、爱奇艺公司未经授权通过互联网实时直播/转播了涉案NBA赛事直播节目，该行为破坏了公平、自由的竞争环境，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。

争议焦点及法院观点

我国著作权法及著作权法实施条例采用概念与类型列举并用的方式对著作权法的保护对象作出规定。判断某一客体是否属于著作权法保护的特定类型作品时，应从体系上理解并适用著作权法第三条、著作权法实施条例第二条及第四条的规定，既要考虑该客体是否符合作品的一般定义，也要考虑该作品是否符合特定类型作品的表现形式。

就类电作品的认定而言，既要审查诉争客体是否符合作品的一般定义，也要审查诉争客体是否符合电影类作品的表现形式。著作权法实施条例第四条第十一项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”根据该规定和著作权法实施条例第二条关于作品的定义，认定某一客体是否构成电影或类电作品，既要考虑相关作品是否属于文学、艺术和科学领域内的智力创作，是否具有独创性，是否可复制；还要考虑相关作品是否表现为摄制在一定介质上，借助适当装置放映或者以其他方式传播的连续画面。

一、关于涉案NBA赛事节目是否达到构成类电作品的独创性要求

作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为，对于是否存在创作这一事实行为，只能定性，而无法定量；同理，对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。作品“具有独创性”，一般是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的选择与安排，通常从以下两方面进行判断，一是作品是否由作者独立创作完成，即作品应由作者独立构思创作，而非抄袭他人作品；二是作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。

根据上述理解，著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影或类电作品。

对于体育赛事节目是否构成类电作品，不能一概而论，应当从是否具有独创性的角度予以分析认定。一般而言，对于由多个机位拍摄的体育赛事节目，如制作者在机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑等方面能够反映制作者独特的构思，体现制作者的个性选择和安排，具有智力创造性，可认定其符合著作权法规定的独创性要求。

本案中，NBA赛事直播公用信号所承载的连续画面是NBA赛事节目的主要组成部分，其素材必然是NBA的现场比赛。此点是所有纪实类作品的共性所在，但不能据此否定该类作品的独创性。著作权法对于因反映客观事实而不予保护的典型情形是时事新闻，但时事新闻限于仅有“时间、地点、人物、地点、原因”内容的文字或口头表达。除时事新闻外，不同的作者即便报道同一事实，其对构成要素的选择仍具有较多的选择空间，只要各自创作的“新闻报道”具有独创性，就不属于单纯的事实消息，而可以作为新闻作品受到著作权法的保护。根据“举重以明轻”的解释方法，对于涉案NBA赛事节目是否具有独创性的认定，亦不能因其受赛事本身的限制而否定其个性化选择。

其次，关于对素材的拍摄。涉案NBA赛事节目相关赛季的赛事广播条例虽然对赛事拍摄准备、机位设置等作出了要求和指引，但并不涉及具体赛事画面的选择和取舍，故不能据此否定创作者的个性化创作。尤其值得注意的是，著作权法上的独创性要求不同于专利法上的创造性要求，只要存在自由创作的空间及表达上的独特性，并不能因使用常用的拍摄技巧、表现手法而否定其独创性。

第三，关于拍摄画面的选择及编排。著作权法对作品的保护是对作品独创性表达的保护。从思想与表达趋于合并的角度而对相关表达不予保护，一般仅限于表达唯一或者有限的情形，即当表达特定构思的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，对相关内容不给予著作权保护。实践中，有限表达或唯一表达通常是由被告提出的抗辩事由，如被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与原告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。NBA赛事公用信号所承载内容的制作存在较大的创作空间，并不属于因缺乏个性化选择空间进而导致表达有限的情形。在被告未提出相关抗辩，双方当事人也未进行充分举证、对质的情况下，以NBA赛事直播公用信号所承载的内容相较非纪实类作品具有更小的个性化选择空间为由否定涉案NBA赛事节目的独创性，缺乏事实及法律依据。

二、关于涉案NBA赛事节目是否满足类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。

从著作权法第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”的文本表述看，该规定采用了开放式的文本表述。结合著作权法第三条规定的整体文义和著作权法的立法目的，著作权法第三条对作品进行类型化规定的功能应在于例示指引。根据著作权法第一条的规定，鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，基于该立法目的，新的作品创作形式和作品形态应为法律所鼓励而非排斥，故不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。承认著作权法第三条起到作品类型化例示性作用的同时，还应认识到作品类型划分的相对性。

一方面，著作权法第三条对作品的分类并未采取单一标准，不同类别的作品所涵盖的范围并不完全排斥，例如，剧本既是戏剧作品也是文字作品，书法家创作的诗词兼有美术作品和文字作品的属性。

另一方面，对各类作品的内涵不宜作过于狭隘的理解，尤其是随着技术的进步，作品创作手段不断变化，对新类型客体所属作品类型的认定，应结合独创性、保护必要性、表现形式以及与之最相类似的作品类型予以确定。

著作权法实施条例第四条有关电影和类电作品定义中规定“摄制在一定介质上”，其目的在于将被摄制的形象、图像、活动与摄制后的表达进行区分，明确该类作品保护的是智力创作成果而非被创作的对象，保护的是表达，而非思想或情感本身。因此，“摄制在一定的介质上”要求的规范意义在于摄制者能够证明作品的存在，并据以对作品进行复制传播。

同时，著作权法实施条例第二条有关作品的定义仅规定“能以某种有形形式复制”，即作品具有“可复制性”即可，并未将“固定”或“稳定地固定”作为作品的构成要件。因此，著作权法实施条例第四条有关电影和类电作品定义中规定的“摄制在一定介质上”并不能等同于“固定”或“稳定地固定”。考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。

本案中，一审法院将“摄制在一定介质上”解释为对电影和类电作品具有“固定于一定介质上”要求，并将“固定”要求进一步理解为“稳定地固定在有形载体上”，上述解释过度限缩了该类作品的内涵和外延，依据不足，二审法院对此予以纠正。

NBA产物公司请求保护的涉案NBA赛事节目属于以类似电影的方法表现的作品，涉案赛事节目的比赛画面系由摄制者在比赛现场拍摄并以公用信号方式向外传输。涉案NBA赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。尽管涉案NBA赛事节目的内容直至直播结束才最终完成整体定型，但正如作品创作有整体创作完成与局部创作完成之分，不能因此而否定赛事节目已满足作品一般定义中“可复制性”的要求和类电作品定义中“摄制在一定介质上”的要求。对一审判决关于被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，故不满足类电作品中固定要求的认定，二审法院予以纠正。