裁判要点：

能否构成商业秘密，取决于是否符合三个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。源代码是公司的重要技术信息，公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，源代码接触者均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该软件源代码商业秘密。

案情简介：

上诉人珠海仟游科技有限公司（以下简称仟游公司）、珠海鹏游网络科技有限公司（以下简称鹏游公司）因与被上诉人徐昊、肖鑫、深圳策略一二三网络有限公司（以下简称策略公司）、上海南湃网络科技有限公司（以下简称南湃公司）侵害技术秘密纠纷一案，不服一审判决，上诉至法院。

争议焦点及法院观点：

争议焦点：仟游公司、鹏游公司主张保护的游戏软件源代码是否构成商业秘密

2017年11月4日公布的新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，自2018年1月1日起施行。在一审中，策略公司、南湃公司承认被诉游戏至2018年7月方全面下线。故被诉侵害行为系持续到该法新修订之后，本案适用2017年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；第十条规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

本案中，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码能否构成商业秘密，取决于该源代码是否符合三个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。

关于第一个构成要件：首先，仟游公司、鹏游公司以其提交的《鉴定意见书》证明，仟游公司、鹏游公司在本案中主张保护的源代码存在不为公众所知悉的技术信息。而徐昊、肖鑫和策略公司声称没有证据证明该源代码采取了保密措施，从而对该证据不予认可。对此，法院认为，《鉴定意见书》鉴定内容涉及信息是否为公众普遍知悉、是否容易获得以及商业价值方面的内容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施与该信息是否为公众普遍知悉，并不必然有关联。其次，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。综上，前述信息属于“不为公众所知悉”的信息。

关于第二个要件，该游戏能够上线运营，并为游戏运营者带来经济收益，因此游戏的源代码具有商业价值。

关于第三个构成要件，前述游戏软件源代码被放置于公司“帝王霸业”游戏的游戏库中，只有负责有关工作的人员具有访问该库的权限。再者，徐昊、肖鑫与仟游公司签订的《保密协议》中，明确约定了该协议所指的商业秘密包括了计算机程序，徐昊、肖鑫对仟游公司的商业秘密负有保密义务。

徐昊、肖鑫在与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》第4条约定“乙方（徐昊、肖鑫）参与项目所涉的商业秘密和知识产权均属甲方（仟游公司）所有……乙方离职后，仍须遵守甲方的保密规定或《保密协议》”，第6条约定“乙方承诺在离职后，决不侵犯甲方及甲方关联公司（如珠海鹏游科技有限公司）的知识产权和商业秘密”。

以上证据和事实，能够证明仟游公司、鹏游公司已对“帝王霸业”游戏软件服务器源代码采取了保密措施。而且，前述措施能够使其相对人注意到，权益人已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围。该保密措施是合理、有效、具体的。退一步而言，即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。

综上，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码符合前述法律规定的三个要件，构成商业秘密。

此外，仟游公司、鹏游公司在本案一审中已明确其主张的商业秘密为“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，在二审中进一步明确了其主张的服务器源代码的秘密点包含在其提供的鉴定意见书附件第1页至第39页记载的1891个文件当中，故其已经明确了本案商业秘密的具体内容及范围。