裁判要点

电子游戏与小说作为两种不同的表达方式，在认定相似时应综合判断二者独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还应考虑游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的比重。在判断游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。

案情简介

上诉人成都吉乾科技有限公司(以下简称吉乾公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)及原审被告四三九九网络股份有限公司(以下简称四三九九公司)侵害著作权纠纷一案，不服一审判决，提起上诉。

《斗罗大陆》系唐家三少(张威)创作的奇幻小说，玄霆公司通过与张威签订《游戏改编权转让协议》取得该小说在全球范围内的游戏改编权。依照法律规定，改编是在原作品的基础上，通过改变作品的用途或形式，对原作品中独创性的表达进行再创作而创作出的新作品；改编已有作品，其著作权由改编权人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。故本案的主要争议焦点主要在于小说和电子游戏作为不同的表达方式，如何判断二者构成实质性相似。

争议焦点及法院观点

改编作品应满足两个构成要件：第一，改编行为必须使用原作品中独创性的表达；第二，改编行为需对原作品进行独创性改变而创作出新作品，新作品具有相同或不同的表达方式。

电子游戏与小说是不同的表达方式，判断二者是否构成实质性相似时，应综合判断其是否使用了小说中独创性表达的人物、人物关系、故事情节等元素，还要考虑该游戏所利用的小说中独创性的内容在该游戏中的所占比重。

注：小说是以文字形式表现的作品，通常是在特定的人物形象、特定的人物关系基础上，与人物融合的情节安排相搭配，并将人物关系以及人物融合的情节安排以一定的逻辑进行连贯、编排，呈现故事发展的整体。

电子游戏是人机交互的游戏，其构成包括游戏引擎和游戏资源库。游戏引擎是为运行某一类游戏的机器而设计，能够被机器识别的代码集合；游戏资源库是指游戏中各种素材的集合，包括图像、文字、声音、音乐、动画等，为最终呈现在玩家面前的效果所用游戏引擎则是按游戏设计的规则调用这些资源。

首先，涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽角色被涉案作品作者赋予了特定性格，融入了特定人物关系，带入了特定故事情节，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，对于作品来说具有重要影响。人物角色、魂兽角色、技能方面元素以及结合人物关系、魂兽关系、故事情节等，反映了作者精心的取舍、选择、安排和设计，体现了作者的艺术品位和风格，吸引了众多读者，因而属于涉案《斗罗大陆》小说独创性的基本表达，应受著作权法所保护。

其次，关于被诉游戏与涉案《斗罗大陆》作品是否构成实质性相似​：

（一）案涉游戏属于大型游戏，体量较大，仅公证涉案游戏17章，即用时十个工作日，如对所有章节进行公证，玄霆公司需要支出巨大成本，且对玩家也有较高要求，无疑增加了权利人举证难度和维权成本，有违公平、效率原则。

（二）涉案游戏与涉案《斗罗大陆》小说二者表达方式不同，不能仅以其使用涉案《斗罗大陆》小说文字数量来判断ニ者是否构成实质性相似。涉案《斗罗大陆》实体书共有十二册，约264万文字。但考虑到游戏软件通常包含游戏资源库，故在判断被诉游戏所使用的比重时，可以通过对游戏资源库文件进行反编译后，提取其中的内容与涉案小说的内容进行比对，以辅助确定游戏是否使用了文字作品的有关内容。在案证据显示涉案游戏的多章主线副本以及剧情描述和涉案《斗罗大陆》小说完全一致。

（三）人物和魂兽名称、技能等元素是涉案游戏的重要组成部分，贯穿游戏始终，出现频率非常高，还影响着故事整体框架。从人物和魂兽名称来看，被诉游戏中人物和魂兽名称有与涉案《斗罗大陆》小说中的人物和魂兽名称完全相同；从技能来看，被诉游戏中技能与涉案《斗罗大陆》小说中的技能基本相一致；从故事情节来看，游戏主要情节与涉案小说情节基本相同，故事情节发展的先后顺序亦相同。

（四）吉乾公司可以提供反证证明，但在诉讼中其并未提供相反证据予以推翻。综合考虑上述事实和相关因素，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定被诉游戏大量使用了涉案《斗罗大陆》小说中人物和魂兽名称、人物关系、技能和故事情节等元素，一审判决认定被诉游戏与涉案《斗罗大陆》小说构成实质性相似，并无不当。

最后，吉乾公司系一家集网络游戏研发、运营、销售一体的大型企业。在案证据显示，涉案《斗罗大陆》文字作品于2008年12月首发于“起点中文网”，《斗罗大陆》实体书于2011年10月由陕西出版集团、太白文艺出版社出版发行，文学价值及社会影响力较高，系具有较高知名度的玄幻小说。据此，可以认定吉乾公司在被诉游戏开发之前已接触了涉案作品。

综上，吉乾公司未经玄霆公司许可开发涉案游戏，侵害了玄霆公司享有的涉案作品游戏改编权。

此外，根据在案证据，涉案被诉游戏2016年度营业收入逾5900万元，营业成本逾1300万元，尽管难以精准计算吉乾公司因使用涉案作品的侵权获利，但即便从低考量，吉乾公司获利亦明显逾500万元。综合考虑《斗罗大陆》小说知名度、游戏行业特点、吉乾公司的侵权性质、主观过错程度、经营规模及玄霆公司的合理维权费用等因素，酌定吉乾公司赔偿数额500万元。