判断商标标志本身是否相同或者近似，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。对于组合商标，文字图形之间的布局以及比例，决定了商标的整体外观，也将成为相关公众的识别要素之一。

案情简介

上海岚鑫国际贸易有限公司委托上海百一对商标局作出的第TMZC25321100BHTZ01号商标驳回通知书提出复审请求。

我们认为申请商标与引证商标在构图、整体外观、呼叫、含义等上均存在明显区别，不会误导相关公众，不应认定为近似，同时，以相关公众的一般注意力为标准，申请商标与引证商标不会造成相关公众对服务来源的误认。最终商标局认可该复审理由，对第25321100号商标在第10类核准注册。

一、申请人商标与引证商标不构成近似。

依据《商标审查标准》，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似…，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

申请商标是经过深思熟虑，酝酿许久的创意图形，具有独创性。申请商标“Bitsymore”主要用于母婴产品上，目前主要产品包括适合婴儿食用的食品等。申请商标之所以选用卡通娃娃头像，是因为“Bitsy”是取自“itsy bitsy”是“小不点”或是“可爱的”的含义，所以商标中使用了可爱的娃娃头像。

申请商标中的“娃娃”图像，是一个小不点带着笑容，眼神凝视着右上方，头发微微上翘，正是一脸期待妈妈给自己拿来好吃的东西的表情。申请商标希望突出的是孩子期待的表情，所以娃娃头像也并非完整的（没有嘴巴以下的部分）。申请商标中只保留了娃娃的表情，不仅是为了放大突出娃娃期待的表情，把娃娃的动作留给消费者自行想象，更是为了组合商标的布局考虑。由于申请商标是个组合商标，文字图形之间的布局以及比例，决定了商标的整体外观，也将成为相关公众的识别要素之一。由此，从申请商标与引证商标的整体外观存在差异。不仅如此，申请商标与引证商标在图形设计的多处细节处差异也是明显的：

（一）从商标整体外观上进行比较：

引证商标1整体构图为完整的娃娃脸和英文“BabySmile”的组合。为了符合baby smile的含义，图形部分重点突出了娃娃的嘴部设计，用较为夸张的弧度来表现SMILE（微笑）部分。

对于相关公众而言，“baby”和“smile”均是较为基本的单词，可理解其含义为“宝宝微笑”，故图形部分中娃娃脸上的微笑与文字“Baby Smile”相互呼应。在相关公众所使用的一般注意力中也会将其作为一个整体去理解，并不会将上述商标与文字刻意进行分离去识别。

引证商标2整体构图为“正在挥手的娃娃”图形和英文“XIWA”的组合。其中英文部分“XIWA”并不符合英文构词规律，而符合中文拼音的发音规则，其发音类似于中文“喜娃”。

对于中国的相关公众而言，引证商标2的英文部分“XIWA”将较大可能被理解为“喜娃”，图形部分中“正在挥手的娃娃”也给人带来了一种“快乐与欢喜的感觉”，非常符合对于“喜娃”的理解。在相关公众所使用的一般注意力中也会将其作为一个整体去理解，并不会将上述商标与文字刻意进行分离去识别。

申请商标是由图形、中文及英文构成的组合商标。其排列紧凑，相关公众较少会将其拆分，申请商标中使用了臆造词汇“宝思加”和“Bitsy More”,具有较强的显著性。

申请商标与引证商标在呼叫和含义上均存在明显区别，仅图形部分都使用了“娃娃”，但这并不能就认为商标整体构成近似，无法区分。三件商标中的图形部分，整体感觉上是存在区别的，像3个现实中不同的人物，相关公众是可以进行区分的。加之商标整体中均有其他要素可以进行区分，所以，申请商标与引证商标在市场上并存，相关公众仍可以进行区分，并不构成近似商标。

（二）从商标呼叫上进行比较：

申请商标是由图形、“宝思加”、“bisty more”三个组合而成，相关公众对其的呼叫应为“宝思加”。而引证商标1相关公众对其的呼叫将为“baby smile”；引证商标2相关公众对其的呼叫将为“喜娃”两者明显不同，不会造成混淆。

（三）从商标含义上进行比较：

申请商标的bitsymore虽然是臆造词汇，由“bitsy（小不点）”和“more（附加的，更多的）”组合而成。但辅助图形部分“娃娃期待的表情”和中文部分“宝思加”，可以理解其含义。“为宝贝思考其所期待的加分产品，为宝贝思考对其有益的加分产品。”虽然申请人的产品是用于婴幼儿的产品，但真正购买产品的仍然是父母，而非孩子，父母需要真正去思考购买什么样的产品是能让自己孩子喜欢的，或是什么样的产品是对自己孩子是有益的产品，而不是盲目的跟风。故申请人为了传达这样的理念，将品牌名称定名为“宝思加”，“bitsymore”。

当然也不可否认，相关公众对申请商标的理解可能和申请人所要传达的理念有所不同。申请人在申请商标中提供了足够的信息量，英文、中文以及图形，相关消费者完全可以通过这些信息作出他们的理解。但相关消费者很难将申请商标理解成引证商标的含义，更不容易将申请商标的含义与引证商标的含义进行混淆，故不会造成混淆。

故综上所述，申请商标与引证商标在构图、整体外观、呼叫、含义等上均存在明显区别，不会误导相关公众，不应认定为近似。

二、申请商标与引证商标不会造成相关公众对服务来源的误认

申请商标与引证商标在实际使用中还存在以下差异：

其一，申请商标在实际使用中就是用该组合形式进行使用，组合比例也并不会发生变化（可见申请人提供的使用证据），申请人并不会单独使用图形部分。从商标整体上来看，申请商标与引证商标存在差异，在实际使用中相关公证能够进行区分。

   其二，申请商标与引证商标均是组合商标，且均有文字部分。根据我国相关公众对于组合商标的认知习惯——通常会将文字作为识别重点即显著部分，将图形部分作为整个商标的装饰性部分进行识别。申请商标的“宝思加bitsymore”文字部分毫无疑问是商标的显著部分，因此，申请商标与各引证商标的近似判断应当更加注重商标整体上是否造成混淆。显然，在图形部分近似程度不高的情况下，申请商标的显著部分即中文部分更能引起消费者的注意，商标整体差异性也更大。由于申请商标的文字部分是臆造词汇，其显著性更强，其更容易被相关公众所记忆。在隔离状态下，相关公众很难通过显著部分（文字部分）联想到其他商标，申请商标与引证商标的共存使用不会导致相关公众的混淆。

   此外，申请人在前文中已经对申请商标的设计理念进行了详细说明，并将申请商标与引证商标进行了详细的对比，申请商标与引证商标差异是明显的。相关消费者对于普通消费品通常施以一般注意力即在购买商品或接受服务前，并没有特别进行准备；购买时，也没有仔细区分，但相关消费者的一般注意力并不是一成不变的，它会受到商品环境，价格等因素的影响。消费者在购买不同价格、不同精度商品时所施加的注意程度就不一样。生活用品如牙刷、杯子等价格较低且安全性，故一般不会特别考虑产品安全性，消费者对此施加的注意程度就低，易发生混淆；而当购买价值较高的物品或产品涉及人身安全等情况时，所施加的注意程度就高。申请人提供的是母婴用品，涉及孩子的健康安全，一般购买产品的消费者就是孩子父母，秉着对孩子负责的心理，父母一般事先通常会考虑产品的质量、品牌及其他父母评价，并在确认安全后进行购买，他们对品牌及产品提供者会施以较高的注意力。消费者会用更高的注意力区分申请商标和引证商标，不会对两者产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标不会造成相关公众对服务来源产生误认。

代理人介绍：

本案代理人李洁、朱晓杰均有多年商标代理经验，服务于上海报业集团、信德前滩（上海）文化置业有限公司、上海陆家嘴（集团）有限公司、南侨食品集团（上海）股份有限公司、吉盛伟邦品牌管理有限公司、卡斯柯信号有限公司等多家知名公司。对于商标整体布局策略、商标近似判断有独到见解，有能力为客户提供商标综合服务能力。