在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。

案情简述

思睿观通公司于2013年12月获准注册“神舟兴陇”商标，核定使用在第36类保险、银行、金融服务等服务项目上。随后该商标被转让给金石公司。思睿观通公司和金石公司发现甘肃银行在发行的银行卡上使用“神舟兴陇”字样，涉案银行卡由金邦达公司印制，遂以甘肃银行及金邦达公司侵犯商标权为由，将二被告诉至法院，本案一审认定不侵权，二审认定侵权，再审案作出终审判决，驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求。

裁判要点

一审法院认为：

从2012年4月始，甘肃银行在设计、审批、检测、制造“神舟兴陇借记卡”的过程中，已经使用了“神舟兴陇”字样，早于原告申请注册的时间2012年7月。虽然“神舟兴陇卡”的发行时间2013年1月晚于涉案商标申请注册时间，但早于该商标的初审公告日期2013年9月以及获准注册日期2013年12月，即甘肃银行在并不知晓“神舟兴陇”字样已被申请商标注册的情况下，发行“神舟兴陇卡”并在一定范围使用且有一定影响，构成在先使用。

尽管甘肃银行在银行卡上用“神舟兴陇”属于在类似商品上使用与原告相同的注册商标，但由于构成在先使用，甘肃银行可以在原使用范围内继续使用“神舟兴陇”作为其银行卡的名称。

综上，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用属于在先使用，没有侵犯原告涉案商标专用权，原告无权禁止甘肃银行在银行卡上继续使用“神舟兴陇”。金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权。法院据此判决，驳回原告的全部诉讼请求。

二审法院认为：

涉案商标为楷体文字商标。甘肃银行在借记卡上使用“神舟兴陇”标识的方式为在借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。

在“神舟兴陇”注册商标申请日之前，虽然甘肃银行在内部审批过程中使用了“神舟兴陇卡”的表述，但是尚未实际发行该银行卡，也没有面向社会相关公众推广宣传，因此这种在内部审批过程中使用“神舟兴陇”表述的行为，并非商标法意义上的使用。

直到2013年1月涉案银行卡正式发行，才开始进行商标法意义上的使用“神舟兴陇”标识的行为。综上，判决甘肃银行立即停止使用、发行有“神舟兴陇”标识的银行卡等侵犯涉案商标权的行为；甘肃银行赔偿思睿观通公司、金石公司合理开支4.77万余元；金邦达公司立即停止印制有“神舟兴陇”标识的银行卡。

再审法院认为：

甘肃银行在发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。涉案银行卡中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用，这是判断该案是否构成侵犯商标权的关键所在。

二审法院认定“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并且在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，判决结果是正确的，应予维持。据此判决，撤销二审判决，维持一审判决。