摘要：单纯发生售前混淆，但不发生售中混淆，不会导致侵犯商标专用权，只构成不正当竞争。

（2017）京73民终1805号二审民事判决书

案情概述

第1565246号“劲霸K-BOXING及图”商标、第3382528号“劲霸”商标核定使用在第25类服装等商品上；第1599750号“劲霸K-BOXING及图”、第11228944号“劲霸K-BOXING及图”商标、第19006999号“劲霸创富汇”核定使用在第35类替他人推销等服务上。上述商标的权利人现均为劲霸公司。

2016年11月1日，劲霸公司委托代理人会同公证员来到春蕾公司的住所地，由公证人员对该商铺及周边现场状况进行了拍照。照片显示商铺外墙上以较大字体标有“香港劲霸”字样，店铺入口处的模特所身着的外套在左胸前的价签处标有“香港劲霸198元”字样，但该店铺所销售的服装品牌并非劲霸品牌。

劲霸公司认为春蕾公司上述行为侵害其第1565246号、第3382528号、第1599750号、第11228944号、第19006999号商标的注册商标专用权，违反了商标法第五十七条第二项的规定，故起诉至法院，请求法院判令春蕾公司立即停止侵害注册商标专用权并赔偿损失3万元。

一审法院对劲霸公司诉讼请求不予支持。劲霸公司不服，认为被上诉人在牌匾及价签上使用劲霸二字的行为属于商标性使用，起到识别商品来源的作用，即使被上诉人销售的服装不是上诉人的劲霸男装，至少也能吸引消费者注意力、促进成交，一审法院忽视了涉案商标知名度，以及被上诉人的主观恶意、混淆可能性，且适用法律错误，春蕾公司的行为应同属第35类“广告，商业经营”下的类似群，遂请求撤销一审判决。二审法院驳回上诉，维持原判。

裁判要点

一审法院认为：春蕾公司的行为构成商标法意义上的使用。在劲霸公司未举证证明涉案店铺销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的情况下，不能认定春蕾公司侵犯其第1565246号、第3382528号商品商标的注册商标专用权。且被诉侵权行为系春蕾公司对其销售商品的一种标示，而不属于通过一定媒介和形式向公众介绍自己所推销的商品或者服务的广告行为或替他人推销行为，即不属于第1599750号、第11228944号、第19006999号服务商标核定使用的相同或类似服务，故该行为不构成对涉案商标权的侵害。

二审法院认为，关于涉案侵权行为是否侵犯了劲霸公司在第25类商品上的商标专用权，首先，涉案标签系临时张贴在店铺模特胸口的矩形价格牌，与通常固定在服装上的标签有显著差异，消费者一般不会仅凭此确定服装品牌，且劲霸公司认可涉案店铺所销售的服装均标有其他服装品牌的标识，故不能得出侵犯商标权的结论；其次，劲霸公司称春蕾公司的上述行为会影响消费者的选择、增加交易机会，但劲霸公司明确本案的法律适用依据均在商标法领域，且本案案由亦为侵犯商标权纠纷，即使本案中存在搭便车等不当行为，也不属于商标法调整的范畴。关于涉案侵权行为是否侵犯了劲霸公司在第35类服务上的商标专用权，“广告”、“替他人推销”服务对象为经销商，盈利模式通常为收取广告或推广费用；而涉案店铺服务对象为消费者，盈利模式为出售商品赚取价差，存在显著差异，故劲霸公司的相关主张亦不成立。