杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身，而是保护连贯动作的编排设计。解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需考虑杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。

案号：（2019）京73民终2823号

案情简介：

上诉人（原审被告）吴桥县桑园镇张硕杂技团（以下简称张硕杂技团）与被上诉人（原审原告）中国杂技团有限公司（以下简称中国杂技团）著作权权属、侵权纠纷一案，不服一审判决，提起上诉。

争议焦点及法院观点：

一、中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》法国版是否属于著作权法上的杂技作品

著作权法第三条第（七）项规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”

著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第（七）项规定：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。

从上述规定可知：

第一，我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品，说明杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品。

第二，杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。在此基础上，解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需进一步讨论杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。

（一） 杂技作品的单独保护

将杂技作品单独保护，要注意到杂技作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类，例如柔术、抖空竹、蹬鼓等；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重表现情感表现乃至角色塑造。

需要注意的是，现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。

此外，杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。

（二）杂技作品独创性的主要因素：动作的编排设计

杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。

（三） 涉案《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品

杂技技艺历经传承，形成了多个风格各异、特色鲜明的流派。杂技中的许多具体动作及其蕴含的技巧往往来自前人的传承，同时不可否认的是，后继者亦在持续地推陈出新，在原有基础上设计出新的动作，进行新的编排，产生新的独创性表达。

本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向法院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达。《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。

二、一审法院关于实质性相似的判定是否得当

一审法院在排除部分公有领域和有限表达内容后，认定二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分环节中演员在演出场地的走位编排等设计相似，张硕杂技团构成对中国杂技团的涉案杂技作品部分内容的抄袭。

二审院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。

《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》法国版相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》法国版独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误。