被告将原告注册商标作为竞价排名隐性关键词在百度推广的行为，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序，使被告网站在百度搜素结果中位于原告网站之前，被告主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会，该行为构成不正当竞争。

案号：（2014）杨民三（知）初字第307号

案情简介：

原告上海等势线计算机科技有限公司是一家在我国具有相当高知名度的互联网科技公司，申请注册了“ETW国际”、“ETWINTERNATIONAL”商标，“ETW”商标。被告上海星谷信息科技有限公司采用将原告注册商标作为竞价排名隐性关键词在百度推广。原告认为被告该行为分流原告客户的访问，因此原告以被告的上述行为侵犯了原告的注册商标专用权和构成不正当竞争向法院提起诉讼。

争议焦点和法院观点：

争议焦点一：被告将原告注册商标作为竞价排名隐性关键词在百度推广的行为是否侵犯原告的涉案注册商标专用权。

法院认为被告该行为不侵犯原告的涉案注册商标专用权。

法条援引：《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

理由如下：

第一，商标的基本功能在于识别功能，即消费者通过商标识别商品或者服务的提供者，侵犯商标权的行为最常见的表现形态就是割断商标与商品或服务提供者的联系，导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。因此是否将商标作为标识向公众展示以区分商品来源是判断是否是商标法意义上使用行为的关键。

第二，在本案中，被告将“ETW”、“ETW国际”设置为百度搜索关键词系在计算机系统后台操作，在百度搜索结果页面或其网站上并未直接将上述词语作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品或服务来源的商标，未损害涉案商标的识别功能，因此不属于商标性的使用，被告的行为没有侵犯原告涉案注册商标专用权。

争议焦点二：被告将原告注册商标作为竞价排名隐性关键词在百度推广的行为是否构成了对原告的不正当竞争。

法院认为被告该行为构成了对原告的不正当竞争。

法条援引：《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

理由如下：

第一，  原、被告属于同业竞争对手。原、被告的经营业务均包括在境外为国内企业建立、优化多语种网站，将网站置于境外的服务器中，通过境外推广让境外采购商在当地能搜索到使用当地语言的国内客户网站，使境外采购商直观地了解国内企业的产品信息，通过互联网为国内企业提供境外的业务推广服务，因此原、被告属于同业竞争对手。

第二，  被告有将包含与原告涉案商标相同的文字和字母设置为搜索关键词的主观故意。被告在百度网站上购买了“ETW”、“ETW国际”作为关键词的推广服务，使得相关公众在搜索上述关键词后可以优先出现被告的推广信息及链接。被告的出价是被告的推广信息在搜索排名中排序的决定因素之一，而被告对于搜索“ETW”、“ETW国际”后，其网站链接排名靠前的结果是可以预见并且是希望的。

第三，  被告的前述行为确实改变了百度搜索的结果。例如，2014年8月4日，原告经公证，百度搜索“上海etw国际”，在结果页面左列，被告网址位于第一条，原告网址位于第二条。正是由于被告在后台将“ETW”、“ETW国际”设置为百度搜索的关键词，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序，从而导致了在搜索结果中被告网站出现在原告网站前面的结果。

争议焦点三：被告抗辩称“ETW”是微软公司提供的“Windows事件跟踪”的简称，是操作系统提供的一个高速通用的跟踪工具，而被告为客户提供的服务中需要使用该技术，所以将其设置为百度搜索关键词，其系对注册商标要素正当使用，该抗辩是否成立。

法院认为被告上述抗辩不成立。

理由如下：

第一，微软公司提供的“Windows事件跟踪”系对用户层应用程序和内核层驱动创建的事件对象的跟踪记录机制，为开发者提供了一套快速、可靠、通用的一系列事件跟踪特性。其针对的对象是计算机软件的开发者。而原告涉案商标的核定服务项目包括广告、进出口代理、数据通讯网络上的在线广告、推销（替他人）、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）等。微软公司的“Windows事件跟踪（ETW）”技术并非上述服务的通用名称，亦没有证据证明该技术能直接表示上述服务的质量、用途等特点；

第二，被告并无证据证明其在为客户进行境外推广时必然要使用微软公司提供的“Windows事件跟踪（ETW）”技术；

第三，原、被告所要吸引的客户是希望通过国际互联网平台将产品推向国际市场的外贸客户，该群体并非计算机软件类的专业人员或公司，其通过互联网搜索能为其提供产品推广服务的公司时的关注点应当在于服务的内容，而非提供服务可能需要的计算机技术。

综上所述，不管被告是否知道原告注册了“ETW”、“ETW国际”商标，其将与原告注册商标相同的文字、字母设置为百度搜索关键词，使被告网站在百度搜素结果中位于原告网站之前，主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会。因此，被告擅自使用原告商标作为百度推广关键词的行为，损害了原告的经济利益，构成不正当竞争。