《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

案号：（2021）鲁13民终2958号

案情简介：

上诉人上海岚鑫国际贸易有限公司（以下简称岚鑫）因与被上诉人山东京正国际贸易有限公司（以下简称京正）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初15021号民事判决，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。

本案争议焦点如下：

岚鑫在商品介绍中使用“低敏”一词，是否构成商标侵权。

为阐明岚鑫使用“低敏”不构成侵权，代理律师从以下几点进行论述：

一、“低敏”本为固有词汇，意思为“低致敏的”，为描述性词汇，来源于对应的固有医学词汇“low sensitivity”，作为商标申请注册缺乏显著性，不应当予以核准注册。

根据字典中对“低敏”词汇的相关解释、与“低敏”相关的文章、书籍、百度搜索引擎检索结果，食品领域、医药领域、护肤品领域与“低敏”相关的专利，以及以“低敏”、“低敏饼干”为关键词在京东、淘宝、拼多多电商平台的检索结果可知，“低敏”为固有词汇，意思为“低致敏的”、“低敏感的”、“低敏感性的”，仅仅是描述性词汇，不具有显著性，不应当作为商标核准注册。

在第20099873号“无谷低敏”商标不予注册复审决定书中，国家知识产权局明确认定：“低敏”一般指低致敏性配方···容易被消费者识别为对商品的原料及功能特点的描述性用语，因而难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定的情形。

在京正新申请的第40406503号“低敏”商标驳回复审决定书中，国家知识产权局亦认定：申请商标中“低敏”指定使用在“食用葡萄糖；奶片（糖果）”等商品上易造成消费者误认，不得作为商标注册。

二、岚鑫从未对“低敏”二字进行突出使用、商标性使用，其商标性使用的是自己申请注册的系列商标，对“低敏”字样的使用仅为描述性使用，且存在合法、合理、充分的正当理由。即使京正的“低敏”商标核准注册，也不应当获得垄断性权利，他人仍然有权在原有含义范围内合理、正当使用。

（一）岚鑫在饼干商品上申请注册了系列商标，并且在网页中突出性、商标性使用的均为自有的系列商标。而对“低敏”字样的使用均为非突出性描述性正当使用，如，产品标题为“宝思加BitsyMore零食小馒头水果味儿童泡泡低敏饼干42g非婴儿食品”，对“低敏”的使用仅为描述性使用。

（二）岚鑫售卖的饼干之所以描述性使用“低敏”，是因为产品不含鸡蛋、不含牛奶，适合对乳糖不耐受和牛奶蛋白过敏的孩子，描述性使用“低敏”字样存在合法、合理、充分的正当理由。

（三）根据法院既有生效判决，与本案案情高度近似，基本相同的案例，生效判决均认为系争行为不构成侵权。

1、纸巾商品上的“柔洁”商标案中，法院认定：描述性词语系社会发展进程中所创造,为人类的共同财富,不能因为某个法律行为而为个别组织或个人所垄断。描述性商标由于其商标词汇本身具有描述性,独创性和臆造性相对较弱,其权利人禁止他人使用的权利范围就受到较大的限制。

2、沐浴露商品上的“dearbody”商标案中，法院认定：涉案词汇仅出现在商品名称表述部分，且未突出使用。且“dearbody”本身不是臆造词汇，是有具体含义的日常用语，涉案商品均是与身体相关的沐浴露类产品，在沐浴露类产品名称表述部分使用“dearbody”，可以认定为系对商品用途及特点的表述，不会使相关公众认为该“dearbody”是指商品来源。

3、家具商品上的“简欧”商标案中，法院认定：尽管原告取得了“简欧”在商标意义上的专用权，但注册商标专用权的产生并不意味着相关文字原有含义的消灭，原告不应借此排除他人在说明或描述自己有关产品、服务的内容、性质时，对“简欧”原有文字含义进行描述性使用。

4、背包商品上的“太空舱”商标案中，法院认定：太空舱一词并非原告所独创，在涉案商标申请日之前，其便已具有特定的、被普遍认可和使用的含义，即使在原告获得相关商标权之后，其也仍然在相关领域内被广泛使用。

鉴于代理律师在诉讼中据理力争，在二审期间，京正主动与我方达成和解协议，确认岚鑫使用系争字样不侵犯商标专用权且不构成不正当竞争行为，并向一审法院申请撤回对岚鑫的起诉。