在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

案号：（2020）最高法知民终209号

案情简介：

上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意东方公司）因与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称东方瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月31日作出的（2017）京73民初446号民事判决，向最高人民法院提起上诉。

争议焦点及法院观点：

君意东方公司是否已尽到证明被诉侵权软件侵害了涉案软件著作权的举证责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”　　

在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。

根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。　　

本案，一审法院已查明，东方瑞利公司的法定代表人张文刚曾任职于君意东方公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。一审法院经组织双方对君意东方公司的JY-600C型电泳仪与公证购买的东方瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，东方瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意东方公司的电泳仪相同。

就权利人君意东方公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明东方瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意东方公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。此时，如被诉侵权人东方瑞利公司认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。一审法院在诉讼中曾责令东方瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但东方瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。

最高院认为，在君意东方公司已证明东方瑞利公司对涉案专利具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以东方瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意东方公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。　　

二审期间，最高院责令东方瑞利公司限期提交被诉侵权软件源代码后，东方瑞利公司提交了三份载有源代码的光盘，其主张该源代码即为被诉侵权软件的源代码并表示不同意将该光盘直接交由君意东方公司进行质证。鉴于二审期间双方提交的证据是否应予采信对案件处理结果具有重要影响，一审法院应于本案发回重审后一并予以查明并作出认定。

裁定撤销北京知识产权法院（2017）京73民初446号民事判决，并发回北京知识产权法院重审。