案号：（2021）浙民终1517号

案情简介：

上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）因与被上诉人慈溪韩宝电器有限公司（以下简称韩宝公司）、宁波百羚制冷科技有限公司（以下简称百羚公司）、岑若力侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02知民初479号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

 争议焦点及法院观点：

一、本案有无必要对涉案商标是否驰名作出认定，若有必要认定，则涉案商标在被诉侵权行为发生时是否处于驰名状态。

（一）涉案商标是否有必要进行驰名商标认定

本案中，康成公司以注册于第35类的第5091186号服务商标作为权利基础提起诉讼，并认为韩宝公司、百羚公司在与涉案商标核定使用的类别不相同也不类似的第11类冰箱上使用被诉侵权标识，构成对其注册商标专用权的侵害，请求法院认定涉案商标构成驰名商标。本案中，康成公司涉案商标核定使用的服务项目为第35类，被诉侵权标识主要使用在第11类的冰箱上，两者在《分类表》和《区分表》中显然分属不同类别。从相关公众的一般认识判断，两者亦属于不同行业，而大型连锁超市实际售卖的商品种类繁多，与商品的提供者之间不一定存在特定联系，故两者不构成类似商品与服务。综上，法院认为本案有必要对涉案商标在被诉侵权行为发生时是否驰名进行审查，并据此对被诉侵权行为是否构成商标侵权作出认定。

（二）涉案商标在被诉侵权行为发生时是否驰名

《商标法》第十四条第一款规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条对权利人为证明商标驰名而提交的证据类别作了进一步规定，具体包括：使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉；证明该商标已属驰名的其他事实。

结合康成公司提交的有关涉案第5091186号商标知名度的证据，法院认为：

第一，关于涉案商标的持续使用情况。康成公司自2013年11月受让涉案商标以来，持续通过授权他人使用商标开展“大润发”超市的连锁经营或设立子公司开办“大润发”超市等经营活动，销售规模不断扩大，获得多项荣誉称号，涉案商标的知名度与商业价值得到持续积累。

第二，相关公众对该商标的知晓程度。康成公司主要使用涉案“大润发”商标开展综合性大型超市的连锁经营服务，截至2020年初中国大陆地区已有四百多家大润发超市，日均接待顾客多达四百多万人次，可以认定该商标经过其使用已在相关公众中具有了极高的知名度。

第三，该商标宣传的持续时间、程度和地理范围。自涉案商标注册以来，通过大润发超市在全国29个省市及自治区的连锁经营，该商标的宣传范围亦覆盖至国内各区域，全国性和地方性报纸、专业性期刊杂志及年鉴均对大润发超市进行了相关介绍与宣传报道，据此可以认定涉案商标宣传持续时间长、地理范围广，已为相关公众熟知。

第四，该商标作为驰名商标的保护记录。2016年1月，商评委在《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》中认定涉案第5091186号商标为驰名商标。2020年2月，国家知识产权局依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第十三条第二款的规定，支持了康成公司对第9093596号“大润发RT-Mart及图”商标提出的无效宣告请求，亦将涉案第5091186号商标作为驰名商标进行保护。

综上，法院认为，在案证据可以证明涉案第5091186号“大润发”商标经过康成公司的长期使用和宣传，已为国内相关公众广泛知晓，在本案被诉侵权行为发生时已达到驰名程度，构成在第35类服务项目上的驰名商标。

二、康成公司主张的商标侵权行为是否成立。

对于驰名商标的保护，应当合理确定驰名商标的保护范围，根据案件的具体情况，综合考虑驰名商标的显著程度和在使用被诉侵权商品或服务的相关公众中的知晓程度，以及相关商品或服务的关联程度等进行确定。本案中，康成公司指控百羚公司、韩宝公司使用被诉侵权标识的行为构成对涉案驰名商标专用权的侵害，对此，法院分析如下：

涉案第5091186号商标在被诉侵权行为发生时已达到驰名商标的保护程度，其除了具备普通商标的识别功能外，还可以体现出其所标注商品的良好品质，应给予更强的保护力度。韩宝公司在其销售冰箱的正面显著位置使用被诉侵权标识，能够起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。百羚公司虽然在一审中主张其制造的冰箱尚未标注被诉侵权标识，但并未提供充分证据予以证明，亦未就此提起上诉，故应认定其亦实施了商标使用行为。被诉侵权标识为图文组合标识，但最显著部分系“大润发”中文字样，与涉案商标的文字完全相同，构成对涉案驰名商标的复制摹仿。虽然涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务类别与被诉侵权的冰箱商品不构成类似，但考虑到大润发超市在实际经营中亦会销售自有品牌的商品，且亦销售冰箱等家电类商品，两者在日常生活中存在一定关联，消费对象也存在一定重叠。对于康成公司第5091186号商标的相关公众而言，韩宝公司、百羚公司在冰箱商品上使用被诉侵权标识，弱化了他们对康成公司与第5091186商标已有联系的认识，损害了康成公司的合法权益。

因此韩宝公司、百羚公司在明知康成公司第5091186号“大润发”商标具有较高知名度的情况下，仍复制、摹仿第5091186号“大润发”驰名商标的文字，主观上难谓善意，两公司使用被诉侵权标识的行为，均构成对康成公司第5091186号“大润发”驰名商标的侵害，依法应承担相应的法律责任。