案号：（2018）最高法民再389号

案情简介：

再审申请人克拉玛依金驼运输服务有限公司(以下简称金驼公司)因与被申请人克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司(以下简称凯隆公司)、谭勇不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终53号民事判决，向最高人民法院申请再审。

争议焦点和法院观点：

争议焦点：凯隆公司、谭勇是否侵害了金驼公司的商业秘密 

二审观点：

根据本案一审查明的事实，上诉人谭勇于2014年11月26日与案外人共同发起成立了凯隆公司。2015年7月从金驼公司离职。2015年10月金驼公司安排谭勇负责办理其公司在新疆石油工程建设监理有限公司的投标工作，谭勇知晓金驼公司标底下浮8%的幅度。凯隆公司也参加此次招标，并以标底下浮10%的幅度，获得第一名，金驼公司获得第三名。金驼公司由此认定谭勇将金驼公司的标底下浮比例泄露给了凯隆公司。

二审法院认为，谭勇在任凯隆公司股东期间，同时受雇于金驼公司，并在明知金驼公司与凯隆公司在涉案招标活动中存在竞争关系的情况下，未向金驼公司如实说明情况，仍代表金驼公司参加招标活动，其上述行为违反了市场竞争中的诚实信用原则，属于违反竞业禁止的行为。但金驼公司无证据证明是由于谭勇将金驼公司的报价下浮8%的幅度泄露给了凯隆公司，亦无证据证明是由于谭勇的上述行为而使凯隆公司中标第一名，故即使谭勇与凯隆公司之间存在密切的关系，但仍不足以认定与金驼公司中标第三的结果存在必然联系，并由此给金驼公司造成了经济损失。因此二审法院认为，金驼公司诉请的基础系侵害商业秘密的不正当竞争行为，竞业禁止与不正当竞争系两种法律关系，金驼公司在本案中并不是主张竞业禁止法律关系，故二审法院对竞业禁止法律关系在本案中不予评判。谭勇的上述行为与本案诉争的不正当竞争行为没有必然的因果关系，故原审法院认定凯隆公司和谭勇共同侵犯金驼公司商业秘密构成不正当竞争，应当赔偿原告经济损失有误，二审法院予以纠正。

最高人民法院再审观点：

反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密应当具有实用性、秘密性和保密性。实用性是指能为权利人带来经济利益，它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得竞争上的优势。秘密性是指不为公众所知悉，即不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。保密性是指采取保密措施，即所有人主观上将该信息视为秘密，并且采取适当的保密措施以维持信息的保密性。

投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，这是招投标活动的应有之意。涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争若干问题解释）第十一条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

本案中金驼公司主张的经营信息载体为投标标书，金驼公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。不正当竞争若干问题解释第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。结合涉案的招标文件中评标办法的内容，商务报价占总评分分值的30%，并且每下浮1%，加2分。在百分制的评分中，标底降幅的作用是显而易见的。因此，在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。因此，虽然能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。尤其在标底降幅为其他竞标者获悉的情况下，不仅将使该竞标人丧失竞争优势，更使其处于不利境地。因此，金驼公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。二审判决认定涉案标底降幅不符合商业秘密的法定条件存在认定错误，法院予以纠正。

反不正当竞争法第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，金驼公司的标书中列明的联系人为谭勇，在案证据能够证明谭勇代表金驼公司参与了涉案招投标活动。谭勇作为金驼公司参与投标的直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务，其作为凯隆公司的发起人，在明知金驼公司参与了此次招投标活动还让凯隆公司参与竞标，难谓善意。金驼公司10%的标底降幅为谭勇知悉，考虑到谭勇的双重身份，凯隆公司设定8%标底降幅，难谓巧合。凯隆公司在标底降幅上获得了较大的竞争优势，最终以86.43分获得评标第一名，中标第一标段。金驼公司获取评标82分第三名，中标第三标段。法院认为，凯隆公司对金驼公司的得分领先优势几乎是在标底降幅上产生的4分差距。谭勇在金驼公司举报后不久即迅速转让了其在凯隆公司的股权。结合本案的案情，可以认定谭勇存在违反保密义务向凯隆公司泄露标底的行为，凯隆公司亦存在明知谭勇违法披露仍然获取并使用金驼公司商业秘密的行为。二审法院认定谭勇、凯隆公司的被控侵权行为未侵害金驼公司的商业秘密，不构成不正当竞争，认定事实和适用法律均有错误，法院予以纠正。