玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。本案中，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，不构成著作权法上的作品。

案情简介：

上诉人武汉鱼趣网络科技有限公司（以下简称鱼趣公司）因与上诉人上海炫魔网络科技有限公司（以下简称炫魔公司）、上诉人上海脉淼信息科技有限公司（以下简称脉淼公司）、被上诉人朱浩及原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1897号民事判决，向法院提出上诉。

争议焦点和法院观点：

争议焦点（一）：关于游戏操作形成的动态画面是否构成作品。

法院认为，网络游戏作品系由计算机程序以及可被调用的其他游戏内容（以代码形式存在的各种文字、音乐、美术、影视作品及素材等）构成。网络游戏画面，实质上是根据玩家的操作或游戏程序的自主运行，由计算机执行代码化指令序列调用游戏内容，形成的不断变化的连续画面。不可否认，玩家对游戏动态画面的形成具有一定贡献，但该贡献能否构成著作权法意义上的创作，还需判定该动态画面是否为区别于网络游戏作品本身的新作品，若其仅系游戏作品本身预设画面的一种展现，则并不具备可版权性。

游戏类型及游戏操作中所预留的创作空间系重要考虑因素。如为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏，以绘画游戏为例，玩家在游戏的过程中可创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面，具备构成作品的可能性；再如剧情类游戏，以交互式操作向玩家逐步展现故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具，该类游戏画面更类似于播放电影，主要取决于游戏之预设，玩家创作空间小，难以形成新作品；又如竞技类游戏，玩家通过策略的选择、技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来，而玩家的操作也更多地体现实用及效率的考虑，因缺乏用户创作空间难以形成新作品。
　　

具体到本案，炉石传说系一款策略类卡牌游戏，玩家通过不同的卡牌组合及使用，使对手游戏生命值减少直至归零，从而获得游戏胜利，系竞技类游戏。对于玩家操作游戏形成的动态画面是否具有独创性，能否构成作品，法院认为：其一，玩家虽有既定规则内的选择，但其选择仍然是网络游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现，并未给作品添加新的表达，或形成区别于原作品的新作品；其二，玩家的选择是基于实用或效率性赢得比赛的选择，而非基于美学或表达性目的所作的个性化选择，展现的也是玩家游戏技巧的高低，而非独创性的表达；其三，该游戏可为人机对战或不同玩家联网对战，游戏画面的形成一般并无剧本之类的事先设计，且玩家在游戏过程中还需根据对手的反应进行不同操作的选择，比赛过程具有随机性，结果具有不确定性，并非单一玩家可控制；其四，著作权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身，玩家的技巧和策略既不属于表达范畴，也不宜由玩家垄断，否则将导致游戏技巧和策略相同的众多玩家拥有相同游戏画面著作权、或者游戏玩法因在先玩家通过著作权垄断而越来越少，导致游戏逐渐丧失可玩性的奇怪现象；其五，如前所述，炉石传说对战时展现的游戏画面并非单一玩家操作所形成，因此，若形成新作品，著作权的归属及其权利分配、行使也存在障碍，而类似案件审理时，可能也将面临需频繁追加未知原告的尴尬局面。

综上，涉案游戏的操作过程，仅为对游戏策略和技巧高低的展现，而非创作作品的行为，鱼趣公司关于游戏操作画面具有独创性的主张法院不予认可，由此，鱼趣公司关于游戏解说视频、音频整体构成类电作品的主张法院亦不予认可。

争议焦点（二）：关于游戏解说是否构成作品。

法院认为，一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。

但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。

综上，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。本案中，鱼趣公司虽主张朱浩的“炉石传说”游戏解说具备作品的独创性、可复制性，但并未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。炫魔公司、脉淼公司关于鱼趣公司未就朱浩如何进行解说提交证据，解说内容是否为较高创作水准的独创性表达无法确认，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据的主张法院予以认可。