利用网络流量竞争行为不正当性认定不再仅针对竞争者利益进行“权利化”的考量，而是明确网络“流量”的功能及特性，找到网络“流量”竞争所致损害的利益边界和自由限度，据此可初步证明原告竞争利益受损，被告竞争行为具有不正当性。《反不正当竞争法》是通过维护竞争秩序保护消费者一般性、整体性、长期性的福利，只有构成对经营者竞争自由的显著损害，或对消费者决策自由的实质扭曲，导致实施者不合理地获得竞争优势，才能落入网络新型不正当竞争的规制范围。

案号：（2021）渝0192民初3316号

案情简介：

原告上海粮帅餐饮管理中心（以下简称“粮帅餐饮管理中心”）与被告重庆厨易店易餐饮管理有限公司（以下简称“厨易店易公司”）、重庆喜百味餐饮管理有限公司（以下简称“喜百味公司”）因不正当竞争纠纷一案，向重庆自由贸易试验区人民法院提起诉讼。

争议焦点一：被告厨易店易公司是否构成《反不正当竞争法》中的虚假宣传

首先，粮帅餐饮管理中心与厨易店易公司同为餐饮培训加盟企业，具有直接的同业竞争关系。其次，涉案视频声称其他地方又卷烧饼的学费12800元、视频为全网最详细教程，被告厨易店易公司未举证证明其他地方又卷烧饼的学费是12800元，亦未证明其教学视频为“全网最详细教程”，故被告厨易店易公司发布的视频存在虚假的信息。再次，涉案侵权视频存在部分虚假内容，但是否构成虚假宣传还要回归到“引人误解”作为落脚点。

法院认为原告取得第16618112号“又卷烧饼YOUJUANSHAOBING”商标的独占许可使用权，核准商品服务类别为第43类餐厅、饭店，涉案视频中烧饼制作方法相对简单，且原告亦自称本身又卷烧饼制作方法简单，故以相关公众一般注意力并不会认为其他地方又卷烧饼的学费12800元，更不会认为涉案视频价值12800元，该虚假信息不足以造成相关公众的误解；虽然原告指出该视频中烧饼做法与原告烧饼做法存在差异，但二者差异不大，不足以使得相关公众对原告烧饼大致做法产生误解，因此被告厨易店易公司发布涉案视频的行为并不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。

争议焦点二：被告厨易店易公司是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。反不正当竞争法第二条为一般条款，在反不正当竞争法第二章规定的具体条款无法适用的情形下方能适用。本案涉及“流量”不正当利用引发的纠纷，并非反不正当竞争法第二章规定的具体竞争行为，可以依据反不正当竞争法第二条进行评价。

适用反不正当竞争法第二条评判被诉行为是否构成不正当竞争，一般从以下几个方面进行评判：

第一，原告是否存在值得保护的竞争利益；

第二，原被告之间是否存在具体竞争关系；

第三，竞争行为是否导致原告竞争利益受损；第四，对消费者、其他市场参与者的影响。

第一， 原告经营的“又卷烧饼”品牌在全国各地有多家“又卷烧饼”店铺，且通过网络、媒体等广告宣传，已享有一定市场知名度和影响力。特别是，从“又卷烧饼”的广告宣传稿中突出“美食中的网红”、“将传统小吃与互联网思维融合”，足见“又卷烧饼”在网络中的声誉以及容易吸引相关公众的关注。原告此种通过合法市场经营获得相关公众认可以获得市场竞争优势的利益，应当受到保护；

第二，原告从事餐饮及加盟业务，被告厨易店易公司从事餐饮加盟、培训服务，原告与被告厨易店易公司在业务上存在高度重叠，同时二者目标客户亦高度近似，均为有意从事餐饮服务的经营者，故二者存在直接的竞争关系；

第三，被告厨易店易公司系在未付出劳动或者对价的前提下，利用原告品牌影响力擅自发布涉案视频吸引相关公众的关注，拦截原告潜在加盟客户资源，给原告造成了损害后果。且被告厨易店易公司的行为导致原告就“又卷烧饼”品牌进行的广告宣传未能发挥应有作用，引流相关公众的关注，冲淡了原告“又卷烧饼”品牌的影响力，对原告而言亦造成了损失。

第四，本案中，涉案三个视频传递给消费者的信息虽未达至虚假宣传，但仍存在错误且夸张。

综上，被告厨易店易公司作为粮帅餐饮管理中心的直接竞争者，借由“又卷烧饼”的市场关注度提升自身的竞争优势以增加交易机会，损害了粮帅餐饮管理中心的合法权益，扰乱了社会竞争秩序，该行为有违诚实信用原则以及公认的商业道德，构成不正当竞争行为。