对于侵犯未实际使用的注册商标的侵权行为是否应当追究刑事责任？支持者认为行为人假冒的商品种类属于商标权利人在注册商标上核定使用的商品，即使权利人没有实际生产也没有授权他人生产核定商品，行为人的行为也构成假冒注册商标罪。反对者认为，权利人没有实际生产注册商标核定商品，被侵权产品不存在，因此，行为人的行为不应该被认定为假冒注册商标罪。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

可见，《刑法》中并没有明确要求假冒注册商标罪的“商品”必须已经生产、制造完成，也即必须是已经存在的产品。故不能没有充足理由就擅自缩小其解释范围，并且现实生活中存在许多联合商标和防御商标，以及为生产销售商品而大量准备的原材料，如果构成该罪都必须要以现实地生产出商品为标准，那么对于商标权人的保护范围则非常有限。

此外，行为人假冒商标并将其用于商标权人实际未使用的商品中，极有可能导致消费者误认商品来源，从而损害消费者对商标权人的信赖利益，且会影响商标权利人的商业信誉，减损其无形财产权。

在司法实践中也支持了上述观点：

案例一：案号：【(2012)闵刑(知)初字第70号】

公诉机关指控：被告人宋某未经“美信”、“CITRACAL”注册商标所有人许可，利用上海春芝堂生物制品有限公司为其生产假冒注册商标“美信”、“CITRACAL”的钙片2万余瓶，并以牟利为目的对外销售。

被告人宋某的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但指出：

1、商标权利人将涉案商标注册在第五类医用类上，但是商标权利人生产的钙片是保健食品，属于非医用类，商标类别为三十类的食品类，权利人自己也违法使用商标，故被告人生产的保健食品钙片，属于三十类，其并未侵犯注册在第五类上的涉案商标；

2、被告人宋某原来就是“美信”钙片的代理商，之后“美信”钙片在中国大陆停止销售，因此，涉案的注册商标已有近五年不使用了，商标法规定商标权利人连续三年不使用商标，随时有被撤销的可能，没必要花大力气保护，故就假冒注册商标而言，本案的社会危害性不大；被告人生产的钙片未出现问题，其主观恶性及社会危害性均不大。

关于被告人宋某的辩护人提出的商标注册类别问题。法院认为，涉案商标权利人经国家相关部门批准，在我国合法销售其生产的钙片，商标权利人的行为属于依法使用其注册商标的行为。被告人宋某未经涉案商标权利人的许可生产并销售与该商标权利人合法拥有商标的钙片相同的钙片，并在钙片上标注了与该商标权利人拥有的商标一致的标识，该行为足以让消费者误认为系同一品牌的同一产品，故被告人的行为系假冒注册商标的行为，并因情节特别严重，构成犯罪。被告人宋某生产的钙片系未经国家有关部门批准的产品，属于假冒进口保健食品批准证书的产品，理应严禁入市，故该产品并非合法的保健食品，不属于辩护人认为的可注册商标的三十类产品。

关于辩护人提出的社会危害性问题。法院认为，涉案商标虽已数年未使用，但并未经法定程序撤销，系有效商标，理应与其他有效商标一样受我国法律保护。被告人宋某假冒涉案注册商标，并委托具有一定影响力的企业生产、销售假冒进口保健食品批准证书的钙片，其行为严重破坏了国家商标管理制度，扰乱了社会主义市场经济秩序，欺骗并损害了消费者的利益，具有较大的社会危害性。

案例二：案号：【(2015)鄂宜昌中知刑初字第00001号】

被告人谭某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议，但提出“松鹤”水泥商标在2007年已经停用，宜都达奥工贸有限公司已于2010年7月被吊销营业执照，被告人假冒“松鹤”商标的行为不构成侵权，销售金额应当减去假冒“松鹤”水泥部分金额，被告人犯罪情节不属特别严重。

法院认为假冒注册商标犯罪侵犯了国家商标管理制度和商标注册人的商标专用权。宜都达奥工贸有限公司自2007年7月起至今未使用“松鹤”商标属实，但法律仍严禁未经其许可而使用其商标的行为。辩护人提出的假冒“松鹤”商标的行为不构成侵权的辩护观点于法无据。但鉴于“松鹤”商标长期未使用的现实情况，谭某某的行为未给商标注册人造成实际经济损失和商誉损害，可在决定主刑和附加刑时予以充分考虑。

综上可见，在商标未实际使用的情况下，通常不会影响犯罪的成立，但可能会在量刑时将此作为一个因素考虑。