原告享有奥特曼形象的美术作品，被告未经原告许可，将奥特曼形象制成AR特效上传于其经营的APP中，供用户使用并传播。被告虽援引避风港原则进行抗辩，但该抗辩未被法院采纳。法院判决被告构成著作权侵权。

案号：(2019)沪0115民初84493号

案情简介：原告发现，被告开发运营的视+APP（含安卓版和IOS版），将原告享有权利的奥特曼人物形象做成AR特效，供其用户使用和传播，传播范围大，侵权恶意明显。被告的行为侵犯了原告对奥特曼美术作品享有的信息网络传播权，因被告APP侵权时间长、传播范围广，给原告造成了极大的经济损失。原告遂诉至法院请求判如所请。

争议焦点和法院观点：

争议焦点（一）：被告能否援引避风港原则

法院认为：

结合本案被告涉案APP的运营特点，尚不足以得出被告仅为用户提供信息存储空间，理由如下：

1.涉案APP中并无上传应用也即特效的通道，包括涉案被诉侵权作品在内的其他特效直接镶嵌在涉案APP内，在APP的前端并未明确标示被诉侵权作品系用户上传，也未公开上传者的名称等基本信息。

2.经当庭勘验，涉案“奥特曼大变身”“三只奥特曼”应用的创建用户均为XXXXXXXX2016，XXXXXX为被告域名的主体部分。被告工作人员在法庭主持的勘验中亦明确表示用户XXXXXXXX2016为被告前员工。

3.从被告提交的上传应用的用户列表来看，以sightp.com作为邮箱后缀的用户上传了大量的应用。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。本案中，被告尚未提供证据证明其仅提供网络服务，故法院认为被告实施了直接提供涉案被诉侵权作品的行为。　　

此外，法院认为，即使原告系提供信息存储空间的网络服务提供者，其在提供服务的过程中亦存在过错，不能适用“避风港”原则以免责。首先，被告在庭审中表示，被告将其平台开放给普通用户供其上传其制作的应用。被告的此种开放普通用户上传的模式意味着用户侵犯他人知识产权的可能性较高，被告作为网络服务提供者应该对此施以较高的注意义务，被告亦未提供证据证明其积极采取了预防侵权的合理措施；其次，原告涉案权利作品奥特曼为知名度较高的美术作品，且在涉案APP中的名称“奥特曼大变身”“三只奥特曼”“奥特曼发招”中直接含有“奥特曼”，被告作为网络服务提供者，完全可以通过关键词过滤的方式对知名度如此之高的美术作品予以屏蔽。　　

综上，现有证据不足以证明被告仅系网络服务提供者，即使被告系网络服务提供者，被告在提供服务过程中亦难谓善意，故被告的涉案被诉行为侵害了原告涉案作品的信息网络传播权。　

争议焦点（二）：关于被告侵权责任的承担　　

法院认为：

根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条等规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，原告在庭审中确认被告已停止侵权，故申请撤回请求被告停止侵权的诉请，对此法院予以准许。

因本案为侵害作品信息网络传播权纠纷之诉，并未涉及作者的人身权利，原告亦未有证据证明因被告的侵权行为给其声誉带来负面影响，故对原告要求消除影响的诉请不予支持。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，因原告就被告的侵权行为所受到的实际损失以及被告因涉案侵权行为所获利润均无相应证据证实。法院综合考虑案作品的类型、发行的时间、知名度、被告的主观过错程度、侵权行为性质、持续时间、经营规模等因素酌情确定被告承担的赔偿数额。关于原告主张的作为合理开支的公证费用2,500元，原告提交了相应的票据且数额合理，对此法院予以支持。关于原告主张的7,500元的律师费，虽然原告并未提交相应的票据，但原告确为本案聘请了律师且必然会发生相应的费用，基于案件的难易程度、案件的诉讼标的、原告律师的工作量、律师收费政府指导价标准等因素，上述数额亦属合理，法院予以支持。