经营者要求“二选一”行为是垄断行为还是不正当竞争，需要个案认定，但原告可以以复合案由进行起诉，原告在证明被告垄断行为负有较高举证义务，因此，不正当竞争不失为另一条维权之路。

近年来，经营者要求商家或者用户“二选一”事件层出不穷，比如美团平台要求其商家签署独家战略合作协议，协议中约定商家只能与美团平台合作，如果商家不签署该协议，平台则对商家进行制裁。那么经营者“二选一”行为，是属于垄断行为还是不正当竞争行为？本文试从司法案例进行分析。

不正当竞争案件

在上海拉扎斯信息科技有限公司与北京三快科技有限公司不正当竞争纠纷一案中【1】，被告美团金华分公司在经营中，利用签订协议和“合作承诺书”的方式，约定如果入网商户只和其独家经营将享有服务费价格优惠。美团业务员在知道自己维护的商户同时与“饿了么”、“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在“美团外卖”上的网店，停止“美团外卖”商家客户端账户使用，迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账号密码后，才能允许商户重新登入“美团外卖”平台，通过这些手段胁迫商户放弃与其竞争对手合作。

法院认为，互联网平台之间的公平竞争应主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的，达到商户、消费者、平台的多方共赢。被告美团公司本应通过更高“性价比”的服务来吸引更多的商户入驻“美团外卖”平台，但其金华分公司却用种种不正当方式限制、阻碍商户与其竞争对手交易，排挤竞争，这不仅扰乱了公平、有序、开放包容的互联网竞争秩序，且严重损害了拉扎斯公司的正当权益、商户的合法权益，其行为已构成不正当竞争，必须给予否定性评价。

在该案中，对于被告美团公司强迫商户“二选一”的做法，法院认为其构成不正当竞争。

垄断案件

在北京奇虎科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司滥用市场支配地位纠纷一案中【2】，原告奇虎公司认为被告腾讯公司明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件,否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除360软件，原告认为被告强迫用户“二选一”的行为构成反垄断法中的滥用市场支配地位。
法院经审理后认为，原告界定的相关市场范围不准确，被告并未达到相关市场支配地位，最终，法院判决被告的行为并不构成滥用市场支配地位，驳回原告诉讼请求。

笔者认为，对证明被告“二选一“行为构成反垄断法中的滥用市场支配地位，原告的举证责任较高。原告需要准确界定相关市场的范围，举证证明被告是否具有市场支配地位，证明被告是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。相较于反垄断法，反不正当竞争法的举证责任相对较轻。另外，有时被告并没有达到市场支配地位的程度，只是市场优势地位，那么适用反不正当竞争法则更为适宜。

当然，由于垄断行为是侵犯多法益的行为，因此垄断案由可以是复合案由，即原告可以“滥用市场支配地位以及不正当竞争”为案由起诉，法院会分别认定被告的行为是否构成垄断行为还是不正当竞争行为。
例如，在北京米时科技股份有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷、滥用市场支配地位纠纷一案【3】中，原告的起诉案由即是“不正当竞争纠纷以及滥用市场支配地位”，法院对被告是否违反反不正当竞争法以及反垄断法分别说理并进行认定。

需要指出的是，不构成垄断行为并不当然就构成不正当竞争行为，最高人民法院在上述奇虎公司诉腾讯公司案【4】中认为，反垄断法和反不正当竞争法各有其不同的规制对象和法律要件。被上诉人实施的“产品不兼容”行为是否违反反垄断法或者反不正当竞争法,需要根据相关法律规定分别判断,并不是非此即彼。

综上，经营者要求“二选一”行为是垄断行为还是不正当竞争行为，需要个案认定，但原告可以以复合案由进行起诉，原告在证明被告垄断行为负有较高举证义务，因此，不正当竞争不失为另一条维权之路。注释

【1】浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民初402号判决书

【2】最高人民法院(2013)民三终字第4号判决书

【3】北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1035号判决书

【4】最高人民法院(2013)民三终字第4号判决书

朱玮洁 律师

毕业于新加坡国立大学，获得法学硕士学位；获得华东政法大学（法学）和东华大学（英语）双学士学位。

专业领域

知识产权、公司商务、企业合规、劳动人事以及仲裁和诉讼等。