历史评论作品抄袭的裁判思路

---以陈扬诉百家讲坛主讲人傅小凡一案[1]为视角

一、案情简介

陈扬是《万贵妃怎样在史学家笔下变成十恶不赦的女人》（以下简称“在先作品”）的著作权人。陈扬主张央视百家讲坛栏目《大明疑案上部18万贵妃专宠之谜》节目（以下简称涉案节目）的主讲人傅小凡将该期节目整理成标题为《我的央视百家讲坛系列讲座之二<大明疑案>第二十集万贵妃 专宠之谜》的文字作品（以下简称涉案博文）在涉案博客中发布，认为傅小凡口述作品和涉案博文（以下合称被诉侵权作品）中大量引用“在先作品”内容，侵害了陈扬对其作品的署名权和信息网络传播权，应承担相应的法律责任。

北京海淀区法院认为被诉侵权文仅对“在先作品”在表达顺序上进行了个别调整，对部分内容进行增删或拆分，这些改变对文章主要表达均未产生实质性影响，在被诉侵权文对“在先作品”的使用并非合理使用或适度借鉴的情形下，构成实质性相似。[2]

被告傅小凡不服判决向北京知识产权法院提起上诉，北京知识产权法院认为被诉侵权文与“在先作品”在脉络结构、史料选取、具体细节的表达上均构成实质性相似，维持一审判决。

二、法院裁判思路

（一）确认著作权法保护的客体

我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。思想者借助物质媒介，将构思诉诸形式表现出来，将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形为他人感知的过程即为创作，创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。[3]

（二）确认在先作品受保护的范围

受著作权法保护的作品未经权利人许可他人不得擅自使用，著作权实质上意味着一定程度上的垄断，从而鼓励作者进行更多的创作。无论是语言文字创作还是艺术创作都不可避免的建立在前人的思想基础之上，因此著作权法需要在权利人的独占权利和社会公众对文化产品的需求、促进文化繁荣之间寻求平衡。因此，在判断在后作品是否对在先作品构成著作权侵权时，需要合理确定在先作品是否落入著作权法保护的范围。

1、剔除在先作品中不受著作权法保护的思想

如上所述著作权法保护表达，不保护思想，在判断两个作品是否构成实质性相似的过程中应当首先将在先作品中属于思想的部分予以剔除。

一部小说由具体的文字表达、每段中的情节设计、每节中的情节设计、每章中的情节设计、故事梗概、主体思想，由下而上层层递进的“金字塔型”的结构组成。在“金字塔”的底层和顶端之间总会存在一条分界线，在此分界线之上为不受著作权法保护的“思想”，而在这条分界线之下就是受保护的“表达”[4]。思想与表达的分界线没有一以贯之的标准，在司法实践中需要个案进行分析。

在傅小凡与陈扬著作权纠纷一案中，被告认为在先文章的主题是“伸冤”，而被诉侵权文的主题是“宠”，两篇文章主题具有实质性差异。

对此，北京知识产权法院认为：

一般来说，作品的主题属于思想范畴，只有为论证、阐述主题所形成的表达才可纳入著作权法保护的范畴。主题作为文章的中心思想，本质属于思想范畴。著作权法在保护公民著作权利益的同时，也应当为社会公众留下足够的空间，即任何人皆可以就相同的主题进行创作。

无论傅小凡所归纳的两篇文章的主题是否准确，“伸冤”、“宠”这种主题本身并不能得到著作权法保护，因此，主题的不同并不影响两文实质性相似的认定。

2、剔除在先作品中不受著作权法保护的公共领域素材和必要性表达

在判断是否构成实质性相似的时，创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限表达则需要被排除在著作权法的保护范围之外。

不同作者就同一题材特别是历史题材创作的作品，不可避免地会使用到客观史实。对于此类作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和所利用的史料部分相同，不能作为认定构成相同或实质性相似的根据。必要场景，指选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，这些表达视为思想，也不给予著作权保护。

（三）对比在先文章中具有独创性的部分与被诉侵权文章是否构成实质性相似。

思想、主题不受著作权法保护，但是为论证、阐述主题所形成的表达受著作权法保护。对于历史评论作品是否构成实质性相似，北京知识产权法院在傅小凡与陈扬著作权纠纷一案[5]中从文章的整体谋篇布局和脉络结构、作者对史料的选取和提炼、作者针对史料的观点和论述、在先作品和被诉侵权作品具体细节等几个方面进行比对，判断在先文章和被诉侵权文章是否构成实质性相似。

1、对在先作品和被诉侵权作品的脉络结构进行对比

文章的脉络是指文章展开的顺序和层次，文章结构处理的是文章部分与部分、部分与整体的关系。文章的脉络结构是文章的筋脉，在一篇文章当中起到的是框架性作用，即安排文章何处应当描写或论述什么内容，段落与段落之间、段落与整篇文章的关系如何。

换言之，段落具体内容的丰富与否，选取了何种材料，以及如何展开描写、论述的，与文章的脉络和结构没有直接关系。本案中在先作品与被诉侵权文在文章展开的顺序、层次方面仅存在细微差异，被诉侵权文在脉络和内容安排上完全覆盖了在先作品，虽然被诉侵权文内容更加丰富，史料翔实、论证充分，然而新增的史料和论述并未改变文章整体的脉络和结构两篇文章脉络、内容安排并无实质差别。

2、对在先作品和被诉侵权作品中作者选取、提炼的史料进行对比

作者选取、提炼的史料是文章的骨骼，是作者论点所依附的根基，何处梳理史实，何处议论说理，何处归纳总结，对史料进行有意的筛选、提炼，并加以归纳、分析，以此为论据证明己方论点的内容，可以形成独创性表达。

北京知识产权法院认为，作为历史评论性文章，受制于有限的史料，确实在史料的选取方面作者主观选择的空间不大。在分析史料的过程中，不同作者对史料的翻译也是大同小异，导致翻译史料的语句非常相似。

本案中，在先作品中提及的《明宪宗实录》对万贵妃的四项指控并不是该书对万贵妃的全部指控，而是作者选择、提炼的结果。而且，在反驳《明宪宗实录》中对万贵妃的指控和反驳《明史》对万贵妃指控时，在先文章所引用的文献并不是纪妃死因谜团的所有史料。因此，作者在史料的选择上并非全无空间，但是被诉侵权作品选用的材料与在先作品的高度重复，相应论点表达极为相似，并不在合理范围之内，因此法院认为二者构成实质性相似。

3、对在先作品和被诉侵权作品作者针对史料的观点和论述进行对比

作者针对史料的观点和论述是文章的皮肉，也是最终决定主题的因素。同一段史料，不同的作者可能得出截然不同的结论。同样的结论，不同的作者可能从不同的论点展开论述。在本案中，北京海淀区法院和北京知识产权法院都认为，经比对，两文在反驳万贵妃逼人堕胎、毒死纪妃罪状以及分析历史为何对万贵妃做负面评价部分的具体细节部分的表达上存在大量相似之处，且这些相似的细节表达均属于在先文章的核心内容，二者构成构成实质性相似。

4、从两篇文章中的文字性错误进行辅证是否是抄袭

对于两篇文章中若同时出现了相同的错误，若该错误并非通常常见的错误，而被诉侵权作者又无法就此巧合做出合理的解释，则可辅证在后作者很有可能是在抄袭在先作品的同时亦将错误纳入其中。

本案中被诉侵权文与在先作品出现两处同样的非通常、常见的错误表达，此类错误，难言巧合。因此此项也辅证了被告抄袭。

综上，著作权法不保护思想，只保护表达。法院在判断两历史评论作品是否构成实质性相似的时候先排除不受著作权法保护的思想、公共领域素材和必要性表达等内容，确定在先作品受著作权法保护的内容，然后通过对两文的脉络结构、作者选取提炼的史料、针对史料的观点和论述、两文中的非常见错误等进行比对，从而确定是否构成抄袭。

[1] (2018)京73民终232号

[2]（2017）京0108民初7972号

[3]（2013）民申字第1049号

[4] 王迁 《21世纪知识产权系列教材著作权法》 中国人民大学出版社 P47

[5] (2018)京73民终232号