对于虚假宣传的认定，重点在于判断经营者的宣传行为是否会产生欺骗、误导消费者的后果。侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益，且正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。

案号：(2022)京73民终1483号

案情简介：

原告北京红星股份有限公司(以下简称红星公司)是一家以北京二锅头白酒的生产、销售为主业的股份公司。发现被告香河京运酿酒厂(以下简称京运酿酒厂)在国内市场产销的酒水制品，未经许可使用了与其立体商标近似的标识，红星公司认为该行为容易导致相关公众的混淆、误认，构成在相同商品上擅自使用近似商标的行为。

同时，红星公司认为二锅头是白酒的一种传统酿造技艺，因酿制技艺而得名，全国各地均有酒水企业采用二锅头酒酿制技艺进行白酒生产，但是当今二锅头酒以北京所产最为知名。被告产销的被控侵权酒水并非产于北京，但其在产品的显著位置标注“北京二锅头”商品名称，意图傍靠“北京二锅头”的知名度，容易导致相关公众误认为被控侵权产品产于北京，其酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与北京这一特定地区有实际关系，该行为在性质上系对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，违背公认的商业道德，构成对原告的不正当竞争。

争议焦点及法院观点：

一、涉案被诉侵权产品是否由京运酿酒厂生产

本案中，根据一审法院查明的事实，涉案被诉侵权产品外包装显示的“京运”标识为第4615780号“京运”商标，其注册人为京运酿酒厂的投资人曹继贤；显示的食品生产许可证号归属于京运酿酒厂；显示的生产地址及生产商均是上诉人京运酿酒厂注册地址。对此，京运酿酒厂虽然未予否认，但却否认涉案被诉侵权产品是其所生产。

（第4615780号“京运”商标）

现实中，虽然冒用企业地址名称等情况确实存在，但民事诉讼举证以盖然性为标准，在未提交任何反证的前提下，仅仅否认难以推翻对方的举证。根据红星公司提交的证据，被诉侵权产品上明确标注了生产商为京运酿酒厂，则根据外观主义原则即可认定涉案被诉侵权产品的生产商是京运酿酒厂。

二、京运酿酒厂的行为是否侵害红星公司商标专用权

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

（红星公司第4600693号立体商标）

涉案被诉侵权产品与红星公司的涉案商标在立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标的商品有特定的联系。鉴于涉案被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品均包括第33类“酒(饮料)”等商品，各方当事人对此均未提出异议。因此，京运酿酒厂未经红星公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了红星公司的商标专用权。

三、京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”是否构成虚假宣传

《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定：“经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的‘引人误解的商业宣传’：(一)对商品作片面的宣传或者对比；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；(三)使用歧义性语言进行商业宣传；(四)其他足以引人误解的商业宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。”

由此可见，对于虚假宣传的认定，重点在于判断经营者的宣传行为是否会产生欺骗、误导消费者的后果。对此，最高人民法院(2017)最高法民再151号民事判决认定“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为,维护公平的市场竞争秩序。一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。因此,反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或者服务的宣传并不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。”

结合本案，根据一审查明的事实，二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。“北京二锅头”是北京地区特殊的一种二锅头酒酿造工艺，其酿造工艺的形成和当地的谷物(盛产高粱)、气候(寒冷或潮湿)、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。本案涉案被诉侵权产品上明确显示产地为廊坊市，京运酿酒厂亦未提供相关证据证明涉案被诉侵权产品系使用“北京二锅头”的相关工艺酿造而成。

涉案商品的包装中以醒目的“北京”文字加注在“二锅头酒”之前，具有了明确酒水产地的指向意义，在一定程度上起到识别商品来源的作用，构成商业性使用。但京运酿酒厂住所地、其生产的涉案“二锅头酒”的生产地均不在北京，其未举证在酿制技艺、水土、气候、原料、工艺管控、检测技术、出厂标准等要素与“北京”这一特定地区有实际联系，客观上京运酿酒厂涉案“二锅头酒”不属于产自北京地区的二锅头酒。因此，京运酿酒厂在其产品外包装上标注“北京二锅头”字样的行为属于对商品产地进行的虚假宣传，一方面京运酿酒厂会因此获得市场竞争优势和市场机会，从对包括红星公司在内的北京地区二锅头酒生产企业造成不良影响，另一方面也会使消费者对商品的质量、产地等产生误解，进而导致误认误购。故京运酿酒厂的涉案行为构成虚假宣传。