单方委托制作的《专利侵权比对报告》可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则进行审查，应从作出机构是否具有相关专业资质、测试比对方法和程序是否规范及技术手段是否可靠、测试结果的依据是否充分等方面进行审查。仅提交不符合规定的《专利侵权比对报告》属于未完成初步举证责任。

适用举证责任倒置的前提是专利方法为产品制造方法，专利权人应提供证据证明依照专利方法获得的产品是一种新产品，同时证明被诉侵权人制造的产品与采用专利方法获得的产品相同。

案号：（2022）最高法知民终421号

案情简介：

上诉人上海宣普实业有限公司（以下简称宣普公司）因与被上诉人联发科技股份有限公司（以下简称联发科公司）、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（以下简称宇龙公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

争议焦点及法院观点：

一、宣普公司是否已尽到初步举证责任，举证责任是否应发生转移

本案中，宣普公司认为其已提交证据证明联发科公司具有接触涉案专利的便利，并提交《专利侵权比对报告》初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，已尽到初步举证责任，在此基础上，举证责任应当转移到被诉侵权一方。

法院认为，首先，本案为侵害发明专利权纠纷，故审查内容应为被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。涉案专利已于2009年11月4日授权公告，联发科公司推出涉案MTK6592芯片时间晚于涉案专利授权公告日，而自专利公开日起，任何公众均可知悉专利所公开的技术方案，无论联发科公司是否实际在先接触涉案专利技术方案，均无法据此推断联发科公司在涉案专利授权公告日前已采用涉案专利技术方案制造MTK6592芯片以及宇龙公司使用该芯片制造的酷派大神F2移动版手机所采取的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

其次，宣普公司提交的《专利侵权比对报告》不能初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

第一，该报告系宣普公司单方委托，对于当事人就专门性问题单方自行委托专业机构出具的书面意见，虽然不属于民事诉讼法上所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则进行审查。对于《专利侵权比对报告》，应从作出机构是否具有相关专业资质、测试比对方法和程序是否规范及技术手段是否可靠、测试结果的依据是否充分等方面进行审查。

第二，《专利侵权比对报告》作出机构为上海XX知识产权代理有限公司，该公司并非具有专业资质的鉴定机构。

第三，该报告的测试对象与侵权比对结果之间不存在必然联系。《专利侵权比对报告》进行测试的对象为采用联发科MTK6592芯片的被诉侵权产品与采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端，并未涉及涉案专利与被诉侵权产品之间的比对，未直接证明MTK6592芯片与涉案专利权利要求技术特征之间的关联性。

第四，采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端仅是现有的移动终端之一，不能代表所有现有移动终端的性能，故即便鉴定结论为采用MTK6592芯片的被诉侵权产品的测试性能结果明显优于采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端，也不能推定被诉侵权产品的性能优于现有的其他种类的移动终端，并进而推定被诉侵权产品可能采用了涉案专利技术方案。

第五，该报告选取的测试指标与涉案专利记载的方法或参数之间没有一一对应关系，其证明逻辑并不能支撑其结论。该报告中的测试结果展现的是整机性能，而整机性能取决于整机各部件的硬件和/或软件的有效配合，在没有提供充足证据证明的情况下，并不能直接确定相应性能指标的获得得益于移动终端中所采用的某个具体算法。联网接入时间、主叫接通时间、被叫接通时间、联网成功接入次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数以及仿真曲线中的错误检测概率等性能指标所对应的通信过程包括多个环节，每一环节、每一步骤，都可能存在提升性能的措施和方案，都可能对该些性能指标作出贡献。故仅基于该些性能指标，并不能确定在联网过程的哪一环节哪一步骤进行了改进，故不能依据该些指标推定MTK6592芯片实施了涉案专利技术方案。

第六，该报告的测试过程存在瑕疵。涉案专利技术方案的主题名称明确限定该方案应用于TD-SCDMA系统，但报告中的方案B是模拟TD-LTE系统的基站发送信号，且方案B数据显示信噪比越低接入成功次数越高，该测试结果与常规认知不符。在方案C中，该报告仅基于MTK6592芯片一个子帧时的性能曲线，就得出其与涉案专利性能相同的结论，但涉案专利技术方案是在连续若干个帧（或者子帧）内执行功率值序列的累加（即多子帧合并功率），随着帧数的增加，其DwPTS的错误检测概率下降；涉案专利图6展示了采用不同子帧数进行功率合并时的性能仿真曲线图，其曲线所对应的帧数分别为1、2、4、8；在涉案专利说明书与图6对应的文字说明中，明确记载当只使用一个子帧时，相当于不采用多子帧合并功率。而方案C只对采用一个子帧的情况进行性能仿真，其方案并未体现涉案专利技术方案中多子帧功率合并这一概念，所述曲线体现的是不采用多子帧合并时的性能曲线，但《专利侵权比对报告》却基于该性能曲线得出了与涉案专利性能一致的结论，并进而据此得出MTK6592芯片涉嫌侵权的结论，难以令人信服。

第七，该报告测试结果数据的真实性及准确性无法确认。方案A、B仅记载了测试方案的思路，但并未记载具体的操作过程，因而无法验证其记录的结果数据的真实性和准确性。方案C并未给出详细的仿真参数，因而无法验证其仿真曲线的获取过程，进而无法判断其结果的可用性。

综合上述因素，宣普公司提交的《专利侵权比对报告》未证明MTK6592芯片与涉案专利权利要求技术特征之间的关联性，也未证明采用MTK6592芯片的移动终端所展现的性能与涉案专利技术方案具有唯一对应性（即所述性能只有采用涉案专利技术方案才能获得），故不能初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

本案中宣普公司作为专利权人，事实上仅提出了联发科公司和宇龙公司可能侵权的主张，并未能提交有关二公司存在侵权行为的明确指向性的证据，尤其是针对被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案的比对，宣普公司未能提交任何有证明力的证据，在此情况下，其指控联发科公司与宇龙公司侵权，仅系猜测而无实据。因此，宣普公司未尽到初步举证责任，如认定此时举证责任应转移至联发科公司和宇龙公司，由二公司承担证明其未侵权的责任，则客观上明显对联发科公司和宇龙公司不公。

二、本案是否应适用举证责任倒置

专利法第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

宣普公司主张因涉案专利具备新颖性，故涉案专利为新产品制造方法的专利。对此法院认为，适用举证责任倒置的前提是专利方法为产品制造方法，专利权人应提供证据证明依照专利方法获得的产品是一种新产品，同时证明被诉侵权人制造的产品与采用专利方法获得的产品相同。

涉案专利乃是针对现有技术中存在的在较低信干噪比条件下完成DwPTS位置搜索性能不佳的问题进行的改进，提供的是一种时分双工同步码分多址系统中用于初始同步的信号处理方法，并非用于产品制造的方法，故涉案专利不属于新产品制造方法的发明专利。同时，宣普公司亦并未提交初步证据证明联发科公司、宇龙公司制造的被诉侵权产品与采用涉案专利方法获得的产品相同，故本案不应适用举证责任倒置。

综上，本案中宣普公司未完成初步举证责任，本案亦不适用举证责任倒置原则，故在现有证据的基础上，宣普公司有关联发科公司、宇龙公司构成侵权的主张，不能成立。