一审案号：(2021)鲁02民初886号

二审案号：(2022)鲁民终135号

案情简介：

上诉人青岛海商智财管理咨询有限公司因与上诉人无锡思迈尔物联科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初886号民事判决，均向山东省高级人民法院提起上诉。

争议焦点及法院观点：

一、原被告是否存在竞争关系

本案系原被告双方因共享洗衣机、干衣机、洗鞋机等产品的经营而产生的纠纷。以共享洗衣机为例，其是指企业在酒店、社区、校园等场所提供洗衣机的共享服务，是共享经济的一种新形态，共享洗衣机生产商、共享洗衣机运营商、共享洗衣机支付服务提供商均属于共享洗衣机行业的经营者，其面对的用户包括场所管理者及终端消费者。

反不正当竞争法的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，维护市场竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益，竞争关系不仅仅限于狭义的相同或类似商品服务的替代性关系，而是市场竞争利益上的损害与被损害的关系。

本案中，原告虽非共享洗衣机等产品的生产商，但其作为商标权利人，有权许可他人在产品上标注其商标并对标注其商标的产品享有合法权益，被告是共享洗衣机等产品的销售商、服务提供商，虽然两者的经营活动既不相同也不类似，不具有替代性关系，但是被告对经原告授权生产的标有其商标的共享洗衣机等产品的改装、销售及宣传等行为会对原告的交易机会、竞争优势等市场竞争利益造成影响，故法院认为，原被告双方存在竞争关系。

　二、被告是否构成商标侵权及不正当竞争

（一）关于被告改装标有原告商标的洗衣机、干衣机、洗鞋机，张贴“思迈尔”“smile及图”标识及二维码，并将上述改装产品销售或运营的行为。

法院认为，被告的行为影响了原告商标识别功能和品质保障、信誉承载功能的发挥，造成对原告商标权的损害，具体理由如下：1、被告对原告商标权产品的改装行为增加或改变了原告商标权产品原来的结构、功能等，改装后的产品已经成为一种“新产品”。2、被告在改装后的产品上增加被告的标识且未做任何说明，易使相关公众认为该标识是原告商标权产品本身所有或被告与原告商标、原告有特定联系。3、涉案改装产品通常是由共享设备的运营商负责售后维修，即使发生故障也可能因改装无法享受生产厂家的售后服务保障，而消费者会将共享设备使用中发生的质量、维修等问题指向商标权人，形成对原告商标负面的评价和认知后果。

对于被告主张的权利用尽，法院认为，所谓商标权用尽原则又称一次销售原则或商标权利穷竭，是指商标权产品经商标权人或商标权人授权的被许可人合法售出之后，商标权人对该特定商品上的商标权即告穷竭，商标权人无权禁止他人再次销售或使用该产品。商标权用尽原则实质上是将商标权所蕴含的商业价值与其所负载的商品在商品流通中分离，从而使商品进行正常流转。但是商标权用尽原则适用的前提是再次销售或使用行为属于符合市场规律和市场共识的营销行为，不会损害商标权人的合法商标权利。如前所述，被告销售运营改装产品的行为破坏了商标权人、商品与商标之间的联系，损害了原告商标的来源识别和品质保障功能，有可能造成原告商标美誉度的贬损，不应适用商标权用尽原则。  

（二）关于被告在网站、淘宝店铺、抖音账号、微信公众号的宣传行为。

法院认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，不得实施扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。

首先，关于被告是否构成虚假宣传。《反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。法院认为，被告在宣传中称“与海尔达成战略合作”“合作加盟、海尔”，在网站上发布原告商标权产品并标注“思迈尔海尔合作产品”，被告虽举证证明其曾为原告的经销商，但未举证证明其与原告存在较之经销关系更为紧密的战略合作关系，也未举证证明其改装原告商标权产品的行为系经原告许可，因此被告的上述宣传内容与事实不符，会使消费者认为被告与原告存在特定联系，引人误解，构成虚假宣传。

其次，关于被告是否构成混淆的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。被告销售运营的改装洗衣机包含原告商标在内的多个品牌，但被告在宣传中多次强调“海尔洗衣机”，易使相关公众认为其改装行为系经过原告许可或与原告存在特定联系，造成相关公众的混淆误认，属于《反不正当竞争法》第六条第四项规定的混淆行为，构成不正当竞争。

最后，关于被告是否构成商业诋毁。《反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据上述规定，认定商业诋毁行为的构成要件为：1.行为主体为经营者；2.行为人具有诋毁、贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的主观故意；3.诋毁行为的客观表现为编造、传播虚假信息或者误导性信息，对竞争对手进行诋毁、贬低；4.诋毁行为造成或可能造成损害竞争对手商业信誉、商品声誉的后果。

法院认为，“海狸先生APP”是实现原告商标权产品支付功能的应用软件，是承载原告商标权产品的组成部分，对“海狸先生APP”的评价即是对原告商标权产品的评价，原告作为商标权人有权对其商标权产品的不正当竞争行为进行主张。被告为证明其关于“海狸先生APP”的描述是客观事实向本院提交了关于“海狸先生APP”的公证书，该公证书显示“海狸先生APP”存在个别无法正常使用及平台升级、系统维护的情况。对此法院认为，应用软件因为网络原因及升级、维护的需要存在无法使用的情形，系由应用软件本身特点决定的，属于合理正常范围，并且被告的支付平台也存在上述无法使用的情况，因此，被告关于“海狸先生APP”的描述是虚假的、与事实不符。被告传播有关“海狸先生APP”的虚假信息并与其微信支付方案进行比较，具有诋毁、贬损原告商业信誉、商品声誉的主观故意，足以导致相关消费者对“海狸先生APP”产生错误认识，损害了原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。