在网络购物中，买家的评论对消费者选择商品起到重要的参考作用，被控侵权方在收到权利人投诉后，在明知销售的商品涉嫌侵权并已删除了商品名称上的被控侵权标识字样的情况下，仍继续保留相关的买家评论，而没有采取措施删除相关评论或下架该商品链接，即便该评论并非由被控侵权方直接上传，但该评论图片中带有被控侵权标识，被控侵权方在商品销售页面中保留相关买家评论的行为，实际仍属于一种将案涉标识用于商业活动的使用行为，构成商标性使用。

案号：（2022）粤19民终13461号

案情简介：

       原告：上海丛榕贸易有限公司（下称丛榕公司）/被告：欧阳兵兵、浙江淘宝网络有限公司。

       丛榕公司是第36434304号“SLKYMIRACLE”注册商标的注册人，核定使用商品为第25类的睡衣、睡袍、服装、内衣、内裤。

      “素然高档家居服”店铺开店时间为2015年3月2日，店内销售睡衣、抱枕、发圈、发夹、眼罩等商品，部分睡衣、抱枕、发圈、发夹的商品链接标题上有“silkymiracle”字样，部分商品图片（如衣服刺绣、吊牌、盒子等）上有“silkymiracle”标识

     丛榕公司委托代理人点击“素然高档家居服”店铺的部分商品链接，进入买家评论页面进行浏览，显示部分买家评论所附图片上的衣服标签、吊牌或包装盒上有“SILKYMIRCCLE”或“SILKYMIRACLE”字样，有买家评论“在想为什么之前花了五六千买silkymiracle，可惜不能退，这个店的完全不差那个牌子”等。

      遂诉请停止侵权、赔偿300000元、赔礼道歉。

争议焦点与法院观点：

        欧阳兵兵是否侵犯丛榕公司的商标专用权。

一审中，法院认为：

       首先，对于销售行为，欧阳兵兵销售的被控侵权商品为睡衣，与案涉第36434304号“SILKYMIRACLE”注册商标核定使用的商品类别相同，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权睡衣衣领、裤头、吊牌上使用的“SILKYMIRCCLE”标识与案涉注册商标进行比对，二者仅一个字母存在差异，其余字母、字母排列顺序完全相同，构成近似。

     其次，对于宣传行为，欧阳兵兵在其网店内多个衣服销售链接的名称上使用“silkymiracle”字样，在部分衣服商品页面上使用带“silkymiracle”标识的图片，在部分衣服商品页面上使用带“SILKYMIRACLE”字样水印的视频，用于宣传其商品，均起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。

       另在网络购物中，买家的评论对消费者选择商品起到重要的参考作用，欧阳兵兵在收到丛榕公司投诉后，在明知销售的商品涉嫌侵权并已删除了商品名称上的“silkymiracle”字样的情况下，仍继续保留相关的买家评论，而没有采取措施删除相关评论或下架该商品链接，即便该评论并非由欧阳兵兵直接上传，但该评论图片中带有“SILKYMIRCCLE”或“SILKYMIRACLE”商标标识，欧阳兵兵在商品销售页面中保留相关买家评论的行为，实际仍属于一种将案涉标识用于商业活动的使用行为，构成商标性使用。

       判决：停止侵权、赔偿150000元、赔礼道歉。

       欧阳兵兵、丛榕公司不服上诉。

二审中：

欧阳兵兵事实与理由：

一、欧阳兵兵销售案涉产品的行为不构成侵权及不正当竞争。

1. 案涉被诉商标与丛榕公司主张权利的商标存在差异，欧阳兵兵在经营网店过程中也从未向消费者宣称与丛榕公司存在任何关联，不会对消费者构成混淆。

2. 由于淘宝平台的限制，欧阳兵兵无权删除店铺内商品的评论及买家秀。

二、即使欧阳兵兵构成商标侵权或不正当竞争，一审法院判决欧阳兵兵向丛榕公司赔偿经济损失及合理费用15万元过高。

1. 丛榕公司案涉商标知名度不高。

2. 欧阳兵兵主观上没有商标侵权或不正当竞争的恶意。

3. 欧阳兵兵经营的网店获利情况与一审法院判决的15万元赔偿金相差甚远。

4. 丛榕公司多次通过诉讼途径向众多淘宝商户索要巨额赔偿，其行为已完全超过了保

护商标权的目的，不符合商标法和反不正当竞争法的立法本意。

丛榕公司提交证据：

欧阳兵兵案涉淘宝店铺页面录屏及丛榕公司商品宣传图片，拟证明：

1.2022年11月13日欧阳兵兵淘宝店铺的买家秀中仍有匿名消费者使用带有案涉被诉商标的丛榕公司睡衣宣传图片进行评价，根据日常网购经验可以推定该评价行为与欧阳兵兵有关。

2. 部分消费者对欧阳兵兵所售商品作出了不良评价。

3. 欧阳兵兵淘宝店铺仍模仿丛榕公司商品款式，并大量盗用丛榕公司商品宣传图片进行虚假宣传使用。

4. 欧阳兵兵故意保留匿名消费者的评价，主观恶意明显。

淘宝公司提交证据：

       案涉被诉侵权店铺截图，拟证明欧阳兵兵的店铺内已经不存在任何侵害丛榕公司商标权的行为。

法院认为：

       商标的基本功能在于识别商品或服务的来源。欧阳兵兵在淘宝平台开设名称为“素然高档家居服”的网店，店铺内销售的睡衣、睡袍的商品标题均包含“silkymiracle”字样，欧阳兵兵销售的被控侵权睡衣的吊牌、衣领标签均印有“SILKYMIRCCLE”字样，以上被控侵权标识用于识别商品来源，属于商标性使用。

        本案中，被控侵权睡衣、睡袍与丛榕公司持有的第36434304号注册商标“”核定使用商品项目相同，而被控侵权标识“SILKYMIRCCLE”与该注册商标隔离比对下，两者在字母数量、排列以及表达形式上均构成近似，整体视觉上无较大差异。因此，欧阳兵兵在相同商品上使用与丛榕公司持有的第36434304号“”注册商标相近似的标识，容易使一般公众在识别商品来源时产生混淆，