虽然散装粽子是来源于正品，但正品粽子礼盒与被控侵权的粽子礼盒在内容上并不一样，外包装和销售价格均有区别，从礼盒粽的角度看，被控侵权的粽子礼盒与正品礼盒粽系不同的礼盒商品，也即将数个正品散装粽装入礼盒，并不会形成正品的粽子礼盒。将散装粽装入假冒礼盒中对外销售，会使相关公众对礼盒粽商品产生混淆误认，破坏礼盒上注册商标与礼盒内商品的来源指示关系，侵占正品礼盒粽的市场份额。

案号：（2021）沪73民终406号

案情简介：

       原告：浙江五芳斋实业股份有限公司/被告：上海苏蟹阁实业有限公司、上海赢礼实业有限公司。

       五芳斋的棕子产品，分为礼盒装和散装棕子两种规格。五芳斋公司于2018年5月24日授权上海隽湖贸易有限公司（以下简称隽湖公司）在上海线下区域赢礼公司渠道，负责五芳斋粽类、非粽类系列产品的销售，该授权书用于隽湖公司五芳斋产品日常销售使用，其他使用无效，有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。

       苏蟹阁公司从2017年开始从赢礼公司购入五芳斋粽子对外进行销售。2018年5月26日，苏蟹阁公司以79元／份的价格向赢礼公司购买散装粽子并要求赠送礼盒包装。赢礼公司将散装粽子和礼盒包装分装送货给苏蟹阁公司，其中的散装粽子采购自隽湖公司，礼盒包装采购自他处，苏蟹阁公司将其自行组合后以99元／份的价格对外销售，均已售出。

       遂诉请停止侵权，赔偿300,000。

争议焦点与法院观点：

       苏蟹阁公司、赢礼公司的行为是否构成商标侵权行为。

一审中，法院认为：

       五芳斋公司系第331907号、第9720610号、第10379873号注册商标专用权人，并经武汉五芳斋授权许可使用第3781249号商标，均在商标注册有效期内，其依法享有的商标专用权受法律保护。涉案礼盒内的粽子来源于五芳斋授权销售商，系正品，在涉案礼盒包装上使用与第30类注册商标基本相同标识的行为既未破坏商标指示来源的功能，又未破坏商标品质保证的功能，故苏蟹阁公司和赢礼公司的行为并未侵犯第9720610号、第10379873号、第331907号注册商标的权利。

       苏蟹阁公司在销售的涉案礼盒上突出标注“五芳”“美味五芳”“五芳斋”标识，构成商标法意义上的使用行为，其未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯五芳斋公司第3781249号注册商标专用权。根据《商标侵权判断标准》的规定，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。赢礼公司在向苏蟹阁公司销售散装粽子时，附赠侵犯五芳斋公司注册商标专用权的美味五芳礼盒包装，属于商标法第五十七条第三项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为”，构成商标侵权。

        判决：赔偿30,000元。

        浙江五芳斋实业股份有限公司不服上诉。

二审中：

       浙江五芳斋实业股份有限公司事实与理由：

       原审判决认为两被上诉人的行为并未侵犯第9720610号、第10379873号、第331907号注册商标的权利，被上诉人赢礼公司销售涉案空礼盒的行为，构成对上诉人第16类“五芳斋”商标的侵害，但同时，涉案空礼盒也是上诉人第30类商标的商标标识，赢礼公司的行为还同时符合商标法第57条第4项的规定，销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

        涉案空礼盒不是来源于上诉人，也非上诉人授权或许可他人合法印制，因此，赢礼公司销售空礼盒的行为，构成对上诉人第30类棕子商标的侵害。被上诉人苏蟹阁公司将空礼盒与散装棕子组装，作为五芳斋棕子礼盒对外销售的行为，也同样构成对上诉人第30类棕子商标的侵害。苏蟹阁公司对外销售的并不是空的礼盒，而是盛装有棕子的棕子礼盒，其虽然没有混淆里面的棕子来源于上诉人，但其混淆整个棕子礼盒是否由上诉人出品。

法院认为：

        虽然散装粽子是来源于上诉人的正品，但上诉人的正品粽子礼盒与被控侵权的粽子礼盒在内容上并不一样，外包装和销售价格均有区别，从礼盒粽的角度看，被控侵权的粽子礼盒与正品礼盒粽系不同的礼盒商品，也即将数个正品散装粽装入礼盒，并不会形成正品的粽子礼盒。

        从注册商标核定使用的商品类别来看，礼盒粽也属于粽子类商品，因此，两被上诉人的行为属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标。

        将散装粽装入假冒礼盒中对外销售，会使相关公众对礼盒粽商品产生混淆误认，破坏礼盒上注册商标与礼盒内商品的来源指示关系，侵占正品礼盒粽的市场份额，对于上诉人通过注册商标在礼盒粽商品上积累的商业声誉产生不良影响。

       综上，一审法院认定两被上诉人“在涉案礼盒包装上使用与第30类注册商标基本相同标识的行为既未破坏商标指示来源的功能，又未破坏商标品质保证的功能，并未侵犯第9720610号、第10379873号、第331907号注册商标的权利”，属于适用法律错误，应予纠正。

        判决：维持原判。