《同意书》内容是附条件的协议，条件是株式会社博米乐承诺不在“眼科相关医疗或诊所服务”领域使用申请商标，但尚无证据证明该条件已经真实成就从而使得协议中的共存内容生效。更重要的是，本案两商标核定或指定使用的服务为医疗相关服务，直接关系相关公众的健康和公共利益，这种情况下，法院应当慎重对待共存协议，防止因商标标志近似引起相关公众对服务来源的混淆的可能性出现。

案号：(2016)京行终2233号

案情简介：

原告：株式会社博米乐/被告：国家知识产权局。

2012年8月23日，株式会社博米乐提出第11390109号图形商标(简称申请商标)的注册申请，指定使用在第44类的“医疗诊所服务、医药咨询”等服务上。

引证商标为第4081774号（颜色）图形商标，于2005年12月27日向商标局提出注册申请，指定使用在第44类的“由眼睛护理专业人员提供的医疗服务”服务上，目前申请人为强生公司。

商评委决定认为：申请商标与引证商标的图形部分在设计风格、构图要素等方面相近，两商标指定使用的服务属于类似服务，构成2013年商标法第三十条所指的情形，对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

株式会社博米乐不服，提起诉讼。

争议焦点与法院观点：

申请商标是否应予以注册。

一审中：

株式会社博米乐提交了经公证认证及翻译的《同意书》，该《同意书》显示强生公司是引证商标权利人，同意株式会社博米乐在中国在“医疗诊所服务”等服务上申请注册申请商标，但前提是株式会社博米乐承诺不在“眼科相关医疗或诊所服务”领域使用申请商标。此外，该《同意书》落款是“强生公司”，签字人是“MA门德尔松”，职务是授权签署人。

法院认为：

申请商标为图形商标，引证商标为图形和文字构成的组合商标，图形在引证商标所占比例较大，因此图形均为两商标的显著识别部分；申请商标的图形与引证商标的图形部分均为内部由点状、整体为圆形的设计，两图形在整体视觉效果、构成要素、设计风格等方面相同或相近，构成近似商标。申请商标指定使用的复审服务与引证商标核定使用的服务均为医疗服务，服务对象、服务内容等方面相同或相近，构成类似服务。这种情况下，申请商标与引证商标共存，即使考虑到医疗服务相关公众的注意力因素，亦容易使相关公众对其标注的服务来源产生混淆误认。

商标权属于私权，强生公司同意近似的申请商标在与其引证商标类似服务上注册，属于商标共存协议，是当事人对私权的一种处分行为，但商标法亦保护公共利益，在商标授权司法审查程序中，法院除了审查共存协议的真实性和内容外，还应当考虑共存协议是否损害公共利益。本案中，在法院已经给予株式会社博米乐充分的举证时间的情况下，株式会社博米乐提交的《同意书》及相关公证认证手续并无明确显示签名人“MA门德尔松”与强生公司的关系，无相关证据证明该《同意书》是引证商标权利人强生公司的真实意思表示。而且，《同意书》内容是附条件的协议，条件是株式会社博米乐承诺不在“眼科相关医疗或诊所服务”领域使用申请商标，但尚无证据证明该条件已经真实成就从而使得协议中的共存内容生效。更重要的是，本案两商标核定或指定使用的服务为医疗相关服务，直接关系相关公众的健康和公共利益，这种情况下，法院应当慎重对待共存协议，防止因商标标志近似引起相关公众对服务来源的混淆的可能性出现。

综合考虑上述因素，应当认为《同意书》对申请商标获准注册不能起到支持作用，申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，构成2013年商标法第三十条规定的情形。

判决：驳回诉请。二审维持原判。