被告主张基于OpenWRT系统软件开发的软件，应当遵循GPLv2协议的约束，权利属于OpenWRT系统软件开源代码权利人。其一涉及的是基于OpenWRT系统软件开源框架开发软件的著作权归属，应区分不同情况，基于开源产品本身进行的功能修改、优化及开发，应按开源协议确定其著作权归属。但只是调用开源产品或者基于开源产品之上进行的二次开发，开发者付出创造性劳动足以构成独立作品的，则开发者享有自己的著作权。

案号：（2021）最高法知民终51号

案情简介：

原告：网经科技（苏州）有限公司（以下简称网经公司）/被告：浙江亿邦通信科技有限公司（以下简称亿邦公司）、苏州启奥网络科技有限公司（以下简称启奥公司）刘某某、吴某某、谢某。

网经公司是一家国家重点高新技术企业，完成了一款名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，并取得著作权登记证书。

刘某某、吴某某均曾是网经公司员工。网经公司与刘某某、吴某某均签订了劳动合同与保密协议，后离职。

2016年1月5日，网经公司从亿邦公司的经销商处购得亿邦公司生产的企业网关一台，经比对，该设备软件运行结果中存在网经公司软件源代码特殊标记，且两软件运行结果存在其他相同的指标。后网经公司调查发现，亿邦公司在刘某某、吴某某离职后，就与二人接触并将二人聘为其员工。刘某某、吴某某名义上受聘于启奥公司，实质上直接为亿邦公司开发网关用软件，启奥公司直接受亿邦公司管理与控制。

遂诉请停止侵权、赔偿300万、赔礼道歉。

争议焦点与法院观点：

网经公司是否拥有涉案软件著作权。

亿邦公司一审答辩称：

第一，亿邦公司与刘某某、吴某某不存在雇佣关系，与启奥公司不存在实体经营上的关联关系。本案中刘某某、吴某某均属于启奥公司的员工，并非亿邦公司员工，与亿邦公司无实际联系。网经公司员工大量离职跳槽原因是因为网经公司经营管理上的失误导致长期拖欠员工工资，最终导致员工不满离职。

第二，亿邦公司与启奥公司仅仅是技术合作关系，亿邦公司因生产经营的需要于2016年1月1日与启奥公司签订了技术开发合同，委托启奥公司进行网关VPN功能开发项目的技术合作。后双方合作进展顺利。亿邦公司又于2016年7月1日与其签订了第二份技术开发合同，委托启奥公司为其进行FSU功能开发项目的技术开发。

启奥公司一审答辩称：

第一，启奥公司经营范围为计算机网络科技通讯工程领域内的技术开发，招聘人员进行研发实属合情合理合法，并且与刘某某、吴某某签订的劳动合同约定不允许用其他竞业公司的商业秘密或技术信息，即便刘某某、吴某某有侵权行为，启奥公司也不应承担连带责任。

第二，网经公司所主张的源代码信息本身就属于开源代码，是遵循OpenWRT系统软件开源代码协议所开发，即便是其真实的开发，也无法取得著作权，著作权应该属于OpenWRT系统软件的原作者。且网经公司也没有任何证据能够证明其进行了单独的研发。

第三，网经公司利用启奥公司员工的职务行为，侵害了启奥公司源代码的著作权。如果在OpenWRT系统软件开源框架下所作出的修改拥有著作权，那么吴某某在启奥公司工作期间为启奥公司所进行的源代码的修改，应是属于启奥公司的财产，网经公司所主张权利的源代码当中本身就有属于启奥公司的著作权部分，网经公司没有权利追究启奥公司的法律责任。

法院认为：

（一）网经公司是否拥有涉案软件著作权

网经公司开发涉案软件的事实有系统、完整的研发记录在案证实，网经公司亦取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，对其软件著作权应予确认。

启奥公司、吴某某主张基于OpenWRT系统软件开发的软件，应当遵循GPLv2协议的约束，权利属于OpenWRT系统软件开源代码权利人。其一涉及的是基于OpenWRT系统软件开源框架开发软件的著作权归属，应区分不同情况，基于开源产品本身进行的功能修改、优化及开发，应按开源协议确定其著作权归属。

但只是调用开源产品或者基于开源产品之上进行的二次开发，开发者付出创造性劳动足以构成独立作品的，则开发者享有自己的著作权。启奥公司、吴某某主张一概无著作权或著作权属于OpenWRT系统软件开源代码权利人，缺乏依据。

其二涉及是否应当遵循GPLv2协议进行开源。根据GPLv2协议的相关规定，GPLv2协议的许可客体是在GPLv2协议许可下批准的受版权保护的程序以及基于该程序的衍生产品或修订版本。但不能简单认为与该程序相关的所有软件就必须开源。启奥公司的举证仅是证明涉案网关软件含有开源代码，但并不能就此证明该网关软件仅是对开源代码的使用（增改或删减）。

本案中没有证据表明涉案软件各目录下均存在GPLv2协议开源代码。况且，本案中涉案软件源代码并非公开，不存在启奥公司有权在GPLv2协议授权下使用第三方开源程序并构建衍生软件产品的先决条件。

（二）五被告是否存在侵害涉案软件著作权的行为

启奥公司多个员工在公安讯问笔录中一致陈述了启奥公司在网关软件开发中参考并部分复制涉案软件的事实过程。

上海东方计算机司法鉴定所接受委托分别就网经公司生产的OfficeTen1800-c与亿邦公司生产的EB-MIG-2100G两者的软件相似性、网经公司生产的OfficeTen1800-c设备与启奥公司开发、亿邦公司生产的EB-MIG-2100G设备两者软件源代码的相似性、涉案软件源代码中非开源部分与被诉软件中的非开源源代码的相似性进行的三次鉴定，结论为相似度分别高达87.5%、96%、90.2%；鉴定中同时发现亿邦公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的呼叫流程中的特殊信令中存在网经公司特有的“OfficeTen”字样，亿邦公司生产的EB-MIG-2100G检材设备的文件中存在网经公司的名称“itibia”。

基于上述证据，足以作出被诉软件部分复制涉案软件的事实判断。

判决：停止侵权、赔偿50万、赔礼道歉。二审维持原判。