一般而言，只有在公司因合同遭受损失，但公司不积极主张赔偿损失的情况下，符合条件的股东方可依照该款规定提起股东代表诉讼；在公司与他人签订的合同对他人的违约行为约定了违约金，但公司没有因他人的违约行为遭受损失，且没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。但本案的特别之处在于，宏宇公司与陈鑑勇签订《承包经营协议》，约定陈鑑勇通过“股东内部承包”的方式，实际承担案涉项目的权利义务，陈鑑勇可以依据《建设工程施工合同》的约定主张违约金。

案号：(2021)最高法民终1289号

案情简介：

原告：陈鑑勇/被告：浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）/第三人怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）。

2011年8月18日，宏宇公司（发包人）与万达公司（承包人）就案涉工程签订《施工合同》约定：如承包人擅自分包，发包人有权要求总价款20%的违约金；后万达公司在未得到宏宇公司同意情况下，将案涉工程擅自分包给了陈忠标等四人。

由于万达公司的分包行为未给宏宇公司造成损失，宏宇公司并未向万达公司主张违约金。

2014年12月16日，陈鑑勇认为万达公司存在违反法律规定和施工合同约定肢解分包工程的行为，函告黄伟飞要求宏宇公司起诉万达公司，黄伟飞次日收函后一直未予回复。     

2015年1月19日，陈鑑勇遂诉请万达公司向宏宇公司支付违法分包违约金7200万元（暂按合同总价3.6亿元的20%计算）。

争议焦点与法院观点：

公司未因他人违约行为遭受损失而未提起诉讼的，股东能否提起代表诉讼提出相反主张。

一审中，法院认为：

本案系损害公司利益责任纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，陈鑑勇作为宏宇公司单独连续一百八十日以上持有公司百分之一以上股份的股东，在万达公司侵犯宏宇公司合法权益，给宏宇公司造成损失的情况下，黄伟飞收到陈鑑勇书面向万达公司提起诉讼的请求而黄伟飞未提起诉讼，陈鑑勇有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，胜诉利益归属于宏宇公司，宏宇公司承担陈鑑勇因参加诉讼支付的合理费用。

本案中宏宇公司在工程发包、建设期间没有书面认可，不能认定宏宇公司默许万达公司对案涉工程进行分包。宏宇公司与万达公司签订的《“宏宇新城·巴萨名门”（南区）建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，对双方合同均具有约束力。根据合同专用条款第47条第（12）款约定，案涉工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。因此，万达公司应以支付违约金的方式向宏宇公司承担违约责任。

判决：支付违约金5492万元。

陈鑑勇不服上诉。

二审中：

陈鑑勇理由：

1. 万达公司未经宏宇公司同意，将案涉工程肢解并违法分包给不具有施工资质的陈忠标等四人，宏宇公司对万达公司的违法分包行为不知情也未默许。陈鑑勇作为宏宇公司持股20%的股东，通过内部承包的方式，获得案涉工程的全部经营、管理权。宏宇公司的股东黄伟飞、万达公司、周伯成均明知案涉项目的开发权益归属于陈鑑勇，即使存在黄伟飞、吴君安私自向万达公司介绍项目管理人员的情况，也不能代表陈鑑勇和宏宇公司就案涉项目的真实意思表示。

2. 万达公司将案涉工程违法分包，违反合同约定，应根据约定按分包工程总价的20%向宏宇公司支付违约金。

3. 万达公司未举证证明约定的违约金过分高于宏宇公司因违约行为遭受的损失，一审判决以违约金过高为由酌定违约金不当。

法院认为：

一般而言，只有在公司因合同遭受损失，但公司不积极主张赔偿损失的情况下，符合条件的股东方可依照该款规定提起股东代表诉讼；在公司与他人签订的合同对他人的违约行为约定了违约金，但公司没有因他人的违约行为遭受损失的情况下，公司根据合同履行的实际情况，选择是否向他人主张违约金应属于商业判断的范畴，在没有证据证明公司与他人存在恶意串通的情况下，股东不得通过股东代表诉讼提出与公司相反的主张。

但本案的特别之处在于，宏宇公司与陈鑑勇于2012年2月28日签订《承包经营协议》，约定陈鑑勇通过“股东内部承包”的方式，实际承担案涉项目的权利义务，案涉项目的一切事务由陈鑑勇负责。该《承包经营协议》有万达公司时任法定代表人蒋信贤的签字，并有宏宇公司另外四位股东黄伟飞、周伯成、吴君安、陈鑑勇签字认可。因此，在本案的特定情形下，宏宇公司在与万达公司签订的《建设工程施工合同》项下的权利义务实际由陈鑑勇承担，陈鑑勇可以依据《建设工程施工合同》的约定主张万达公司向宏宇公司支付违约金。

一审已查明，案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条第12款约定，本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。但是，万达公司主张其不应该承担违约金，其分包行为也没有给宏宇公司造成任何损失。因案涉工程已经完工，工程造价由人民法院通过司法程序认定，考虑到建设工程施工合同承包人的利润率普遍不高，万达公司又主张违约金过高，陈鑑勇和宏宇公司也未提供证据证明案涉工程存在质量问题或宏宇公司还存在其他损失，又由于违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但不能异化，故出于利益平衡考虑，法院酌情认定万达公司应向宏宇公司支付违约金3000万元。

判决：支付违约金3000万元。