案号：（2022）最高法知民终1605号

案情简介：

原告：深圳某公司/被告：杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某。

深圳某公司成立于2015年4月7日，一直专注于母婴出口电商业务，是母婴跨境电商平台网站www.patpat.com的运营者。深圳某公司于2018年独立开发完成权利软件，满足了供应商管理的需求，有效解决了母婴出口电商平台的关键运营管理难题。

2017年6月，黄某某、陈某某、叶某先后加入深圳某公司，黄某某担任运营副总裁，陈某某担任运营总监，叶某担任产品总监。三人在深圳某公司处任职期间，全面负责公司的运营管理、供应商管理、产品开发、系统软件设计等工作，并直接参与权利软件的开发及运营，能够直接接触到深圳某公司权利软件的源代码和相关文档。

2019年5月至6月，三人相继从深圳某公司处离职，于2019年5月14日共同设立杭州某公司，并分别担任杭州某公司的CEO（首席执行官）、供应链运营副总裁和CTO（首席技术官）。

2019年7月，杭州某公司在成立后短时间内就正式推出与深圳某公司高度雷同的母婴出口电商业务及平台网站www.hibobi.com。

原告认为杭州某公司不仅经营业务范围与深圳某公司完全相同，其运营的网站及供应商管理系统的页面、功能、代码与深圳某公司网站及权利软件高度相似。

遂诉请停止侵权、赔偿210万元。

争议焦点与法院观点：

被告是否侵权。

一审中，法院认为：

本案判定侵权的关键在于判断两个计算机软件作品是否存在“相同或实质性相似”。

经鉴定，杭州某公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某公司权利软件相同或实质性相似的代码。相同代码在权利软件中占比为1.085%，即双方源代码不同比例约为98.915%，且相同代码极为分散。一审法院认为，由此可以认定杭州某公司的被诉侵权软件与深圳某公司的权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

本案中，尽管黄某某、陈某某、叶某有在先接触到深圳某公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即杭州某公司的被诉侵权软件不构成对深圳某公司权利软件的著作权侵权，深圳某公司的相关主张不成立。

判决：驳回诉请。

深圳某公司不服上诉。

二审中：

深圳某公司事实和理由：

（一）一审判决关于侵权行为的认定存在错误。

1. 复制部分软件源代码文件的行为构成侵权，一审法院未对本案的部分复制行为进行审理和认定，属于遗漏诉讼请求。

2. 虽然涉案鉴定报告的结论认为权利软件与被诉侵权软件源代码的整体相似率较低而不构成实质性相似，但综合在案证据、鉴定报告的检出情况以及杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某所作的答辩解释，能够证明杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对深圳某公司的权利软件源代码进行了整体复制和修改，基于高度盖然性的证明标准，应依法认定杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对深圳某公司的权利软件源代码实施了整体复制、修改并篡改署名的侵权行为。

（二）涉案鉴定报告存在诸多问题，导致整体相似率低，应当依法重新或补充鉴定。

法院认为：

原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

本案中，一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见，但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散，最终认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

对此，法院认为，首先，杭州某公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性。

其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。

综上，构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某公司未经深圳某公司许可部分复制了权利软件，杭州某公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。

判决：停止侵权、赔偿25万。