裁判要旨

1、宜从“实质性影响”的角度判断行政行为性质，当某一行政行为给行政相对人带来了不利的法律影响时，应认定为成熟性行政行为而非中间性行政行为，此时行政相对人可提出救济请求。

2、当规范性法律文件明显违反上位法规定，在事实上做出了新的制度安排，应认定该规范性文件不合法，不作为认定相关行政行为合法的依据。

3、《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

案情简介

本案为上诉人国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）与被上诉人安徽华源医药股份有限公司（简称华源公司）商标行政纠纷案。

华源公司于2013年1月4日申请注册第11988470号“华源医药及图”商标（以下简称申请商标），指定使用在第35类“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务”项目。上海健一网大药房连锁经营有限公司、易心堂大药房连锁股份有限公司分别于2013年1月11日、1月28日申请注册“华源”商标。鉴此，商标局发出《商标注册同日申请补送使用证据通知书》。各方补交证据后，商标局根据《新增服务商标的通知》第四条有关过渡期的规定，作出《同日申请协商通知书》。

另查2012年4月，世界知识产权组织尼斯联盟专家委员会第22次会议决定，将“药用、兽医用、卫生用制剂和药品的零售或批发服务”写入第十版《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类。2012年12月14日，商标局作出《新增服务商标的通知》并对外发布，说明在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立7个新增服务项目，并设立注册申请过渡期，期限为2013年1月1日至1月31日。在该期间内，在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。

华源公司主张《新增服务商标的通知》属于规范性文件，其第四条关于过渡期的规定违反了《商标法》第三十一条之规定，故请求对其合法性进行审查。由此向北京知识产权法院提起行政诉讼。

一审判决结果及理由

一审法院判决撤销商标局作出的《商标注册同日申请协商通知书》，并要求商标局针对申请商标的注册申请重新作出审查决定，主要基于以下理由：

1、鉴于商标局的主体地位、法定权限、《新增服务商标的通知》的制定形式及制定程序等因素，应当认定该通知在性质上属于《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的规范性文件。

2、本案对《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定是否合法的审查重点在于：商标局是否属于制定该规定的合法主体、商标局制定该规定是否超越法定权限、该规定在内容上是否合法。

（1）首先，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定在形式上属于商标局的职权范围。

（2）其次，《商标法》第三十一条规定的“同一天”指的是同一个自然日，若因新的情况出现需要对“同一天”赋予新的特殊含义，应当由法定机关作出解释。《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将“2013年1月1日至1月31日”31个自然日视为“同一天”实质上是对《商标法》第三十一条规定的“同一天”进行了重新定义，超越了商标局所主张的对法律如何具体应用进行解释的范畴，因此商标局作出该项规定超越了其法定权限。

（3）该规定不符合《商标法》第三十一条的规定，尤其是在无“在先使用人”的情形下，该条仍规定商标申请人履行协商、抽签的程序，更是不符合“申请在先”的原则。同时该规定对在先使用的商标并未区分是否“有一定影响”，这与《商标法》对在先使用商标的保护制度不一致。商标局主张在制定过程中已经广泛征求意见，且该规定取得了良好的社会效果，但这些主张不足以证明其内容的合法性。

4、因为《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定内容不合法，所以不能作为认定本案被诉《同日申请协商通知书》合法的依据。本案申请商标与两个引证商标的注册申请时间不属于同一个自然日，《同日申请协商通知书》将申请商标与引证商标一、引证商标二当作“同一天申请”的主要证据不足且适用法律、法规错误。

争议焦点

本案焦点问题为

（1）商标局作出《同日申请协商通知书》的行政行为是否具有可诉性

（2）原审法院是否有权对《新增服务商标的通知》第四项过渡期的规定进行审查

（3）《新增服务商标的通知》第四项规定是否属于临时措施、是否违反《商标法》第三十一条规定

（4）商标局作出的《同日申请协商通知书》是否应予撤销

商标局主张

1、《同日申请协商通知书》不具有独立行政法律效力，属于阶段性行政行为，不具有可诉性。

2、《新增服务商标的通知》不属于法律解释，属于临时措施，未超越法定权限，内容上也符合商标法的规定。

3、原审判决认为不设置过渡期会造成抢注等问题是法律正常运行的制度成本，但是这将严重扰乱药品市场秩序，危及药品消费者的生命健康安全，因此原审判决的观点违反《商标法》第一条的规定。

4、经初步统计，在过渡期内约有7000余件商标申请注册，其中被视为同日申请的相同近似商标约1100件左右，已经审结1050件申请。如果认定《新增服务商标的通知》第四项关于过渡期的规定违法并撤销本案《同日申请协商通知书》，将会影响相关申请的后续处理，严重损害相关申请人的信赖利益。

由此请求撤销原审判决，依法予以改判。

华源公司、易心堂公司、健一网公司均服从原审判决。

二审法律意义

二审法院认为原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正，商标局的部分上诉理由成立。最终判决撤销原审行政判决，并确认商标局作出的《商标注册同日申请协商通知书》违法，具有如下法律意义：

1、宜从“实质性影响”的角度判断行政行为性质，当某一行政行为给行政相对人带来了不利的法律影响时，应认定为成熟性行政行为而非中间性行政行为，此时行政相对人可提出救济请求。

本案引证商标一、二的申请日均在华源公司提出商标注册申请此之后，然而《同日申请协商通知书》将华源公司商标与引证商标一、二视为“同日申请”，明显否定了华源公司根据《商标法》第三十一条第一款所享有的合法权益，为其商标申请带来了实质上的不利影响，因此华源公司有权提出行政诉讼。

2、鉴于法律上并未对临时措施的内涵、外延及适用进行明确的规定，且从行政法的角度，一般只有为保障国家安全、社会秩序和公共利益，行政机关才会在缺乏法律依据或者与法律规定相抵触的情况下采取一些应急措施，因此商标局主张《新增服务商标的通知》内容属于临时措施缺乏依据。该通知属于《行政诉讼法》第五十三条第一款规定的规范性文件，无论是否属于法律解释，均属于行政诉讼法所规定的司法审查对象。

3、《商标法》第三十一条规定里的“同一天”指同一个自然日，但《新增服务商标的通知》第四项将“2013年1月1日至1月31日”视为“同一天”，显然与《商标法》的前述规定不符，并且在事实上对有关新增服务商标申请作出了新的制度安排。商标局主张有关过渡期的规定合法，本院不予支持。

《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。鉴于《新增服务商标的通知》第四项关于过渡期的规定违反了《商标法》第三十一条的规定，因此审查商标局作出《同日申请协商通知书》的行为是否违法，不应以此为依据。

本案商标局将申请商标与引证商标一、引证商标二视作“同一天申请”，并作出《同日申请协商通知书》，违反了于《商标法》第三十一条、《商标法实施条例》第十九条法律规定，应认定属于违法。

4、《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

本案鉴于《新增服务商标的通知》发布于2012年12月，商标行政主管机关根据该文件受理了7000余件商标的注册申请，其中1000余件商标的注册申请已经处理完毕。如果撤销，势必形成连锁反应，破坏基于《新增服务商标的通知》所形成的社会秩序，为数众多的商标申请人的信赖利益亦将受到严重损害。因此虽商标局作出的《同日申请协商通知书》属于违法行政行为，本应予以撤销，但考虑到撤销后将会给社会公共利益造成重大损害，因此不宜予以撤销。

附相关法律条文

《商标法》第三十一条，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

《商标法实施条例》第十九条，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。