本文发表于上海知识产权杂志2019年第2期

作者 上海百一慧智律师事务所陈少兰 邹翠云

我国《商标法》第十条第八款规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。”目前实践中判断不良影响的争议焦点主要集中在该条款所保护的利益、商标固有含义的确定、商标使用的商品类别、商标的知名度、当事人的主观意图等几个方面。

一、侵犯民事权益案件，不构成其他不良影响

所谓“其他不良影响”，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，其所保护的是社会公共利益和公共秩序，侵犯民事案件不应当适用不良影响条款。最高人民法院在“乔丹”商标行政诉讼一案[1]中确认了“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益,由于《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序,不宜认定其属于《商标法》第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形。”

二、商标固有含义的确定

2019年北京高院出台的《商标授权确权行政案件审理指南》中第 8.6规定了“根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有《商标法》第十条第一款第（八）项规定的其他不良影响。”而且实践中对于具有多种含义的标志，如其所具有的一种含义属于上述具有其他不良影响的情形，则该标志仍应被认定为具有其他不良影响而不应作为商标使用。

在“城隍”商标行政诉讼一案[2]中，北京高院认为：虽然“城隍”具有“护城河”等含义，但除此之外，根据豫园公司提交的《道教大辞典》等证据的记载，“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。在此情形下，将“城隍”作为商标加以使用，具有不良影响。

三、商标本身是中性词，但是使用在特定商品类别会导致不良影响

实践中有些商标本身并不具有消极、负面的含义，甚至是具有积极的含义，但是作为商标使用，仍可能被认定为具有不良影响。在“国人福”商标行政诉讼一案[3]中，最高人民法院认为“国人福”在汉语中通常理解为“国人的福气”、“一个国家人民的福气”等含义。申请商标申请注册在“灭鼠剂、杀害虫剂”等商品上，容易引起社会公众的反感或负面联想，具有不良影响。

在going down商标行政诉讼[4]中，北京高院认为“商标“Going Down”，直译具有“下降，下沉”的含义，但是结合其指定使用的商品在具体情境下存在不文明含义。为了引导我国公众树立积极向上的主流文化和价值观，制止以擦边球方式迎合“三俗”行为，发挥司法对主流文化意识传承和价值观的引导作用，以及发挥商标传播价值的功能，确认诉争商标具有不良影响。

四、商标知名度对不良影响判断的影响

实践中在判断是否构成不良影响时，法院对是否考虑商标知名度存在不同的观点。北京高院在“城隍”商标行政诉讼一案中，认为“在争议商标违反《商标法》第十条第一款第(八)项的情况下，即使争议商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。”

而在“阴阳师”商标行政诉讼[5]中，北京知产法院认为诉争商标中“阴阳师”的基本含义是指奉行阴阳道的术师···画符念咒的一种日本巫师。但诉争商标经过使用已经在与游戏相关的商品或服务上取得了较高的知名度，诉争商标“阴阳师”与原告开发的游戏之间形成了较为稳定的对应关系···同时考虑到相关公众本身具有较高的鉴别力，诉争商标在指定使用的与游戏具有一定联系的“已录制的计算机程序（程序） ”等商品上不会产生不良影响。而在“动画片”等商品上并未取得较高的知名度，同时其中“动画片”受众整体偏幼龄化，鉴别力较差，因此判定诉争商标在“动画片”等商品上具有不良影响。

笔者认为，商标的不良影响，不应当因为其使用而被消除。虽然有些商标经过长期的使用可能产生第二含义，但是第二含义的产生并不代表其第一含义消失，对于具有多种含义的标志，只要其中一种含义属于其他不良影响，则该标志仍应被认定为具有其他不良影响；其次，《商标法》第十条本身是禁止使用条款，倘若经过使用可以消除商标本身具有的不良影响含义，实际上是变相鼓励使用，从而获得合法性。

五、商标注册人的主观意图

北京高院在《商标授权确权行政案件审理指南》 第8.6条中规定，当事人的主观意图可以作为认定是否具有“其他不良影响”的参考因素。

对于当事人没有使用意图大批量申请注册商标的情形，不适用不良影响。该情形规制的是申请行为，而不良影响主要规制的是使用可能带来不良影响。对此类行为，在新申请阶段可以根据新修订的《商标法》第四条规定，对不以使用为目的的恶意商标注册申请，予以驳回。对于已经注册的商标，则可以根据最高人民法院印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的通知第十九条，依据新《商标法》第四十四条予以撤销。

对于在申请注册商标时具有以擦边球方式迎合“三俗”的主观意图，由于商标除了能够发挥指示商品来源的功能之外，更向消费者传递着品牌的文化价值理念，因此此类主观意图会对不良影响认定产生较大的影响。在“MLGB”商标行政诉讼[6]中，法院认为申请人还申请了“caonima”等商标，具有以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，从而认定“MLGB”具有不良影响。

综上，《商标法》第十条第八款规定的不良影响的认定，在实践中法院会从严把控，并结合个案进行具体分析、认定。申请人在申请时需注意避让，以减少被驳回风险。

[1] (2016)最高法行再27号

[2] (2014)高行终字第485号

[3] (2012)知行字第14号

[4] (2019)京行终1512号

[5] (2017)京73行初9215号

[6] (2018)京行终137号