一、裁判要旨

三维标志的固有显著性程度取决于其使用方式，三维标志作为商标使用通常涉及三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。

因上述三种使用方式中，只有作为商品或服务的装饰使用时，相关公众不会认为三维标志与商品或服务的特点相关，因此，采用此种使用方式的三维标志具有固有显著性。

缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

二、案情简介

原告康爱集团有限公司向商标局提出了第5类第11978866号“”立体商标（以下简称“诉争商标”）的注册申请，商标局及商评委（现为“国家知识产权局”）认为诉争商标指定使用在医用香膏等商品上，整体缺乏显著特征，难以起到区分商品来源作用，已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。

康爱集团有限公司不服相关行政裁决，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

三、主要争议焦点

本案争议焦点为，诉争商标的注册是否违反了《商标法》第十一条的规定。

（一）诉争商标是否具有固有显著性。

 法院认为，三维标志的固有显著性程度取决于其使用方式。三维标志作为商标使用通常涉及三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。因上述三种使用方式中，只有作为商品或服务的装饰使用时，相关公众不会认为三维标志与商品或服务的特点相关，因此，采用此种使用方式的三维标志具有固有显著性。但在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为"商品的包装"或"商品本身的形状"等，而并不会将其作为商标认知，因此，采用该两种使用方式的三维标志不具有固有显著性。

法院进一步指出，采用上述两种方式的三维标志并不会因其系使用者所臆造而具有固有显著性。也就是说，只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，亦并不会使其具有固有显著性。这一特点系三维标志与平面标志固有显著性认定的区别之一。

之所以会存在这一情形，究其根本在于相关公众是固有显著性的判断主体之一，而相关公众是否会将某一三维标志作为商标认知主要取决于该标志在商品上的使用方式，而非该标志是否臆造。即便该标志本身是使用人所独创或臆造，但只要其被用作商品包装或商品形状，相关公众至多会认为该商品包装或商品形状较为"新颖"而已，却仍不会因此而将其作为商标认知，因此，其仍不具有固有显著性。

此外，不可忽视的另一考虑因素则在于不同知识产权部门法之间的协调关系。因三维标志不仅可以作为《商标法》的保护客体，同时亦可能构成受《专利法》保护的外观设计，因此，在《商标法》有关三维标志相关制度的适用中应尽量避免对《专利法》中有关外观设计的相关规定产生影响。这一影响最为突出地体现在保护期的设置上。《专利法》与《商标法》对于权利的保护期作了不同规定。外观设计专利的保护期为十年，注册商标专用权期限虽然亦是十年，但因《商标法》同时规定了商标续展制度，因此，实际上注册商标专用权可以做到无期限限制。在此情况下，如仅因为商品的形状比较新颖即准许其注册为商标，则意味着满足外观设计专利授权条件的商品外观基本上同时亦可以获得商标法保护，且该保护实际上可以无期限限制。因商品外观作为商标保护与作为外观设计专利权保护，在很多情况下其权利范围并无实质不同，故在《商标法》在保护期限上更有优势的情况下，权利人将很少会选择有期限限制的专利权，这一情形必然使得《专利法》外观设计制度形同虚设，这显然是立法者不愿意看到的。

基于前述分析，具体到本案，判断诉争商标是否具有固有显著性的关键在于诉争商标在指定使用商品上可能存在的使用方式。诉争商标指定使用商品为医用香膏、护肤药剂、医用营养品等，因现有证据中无法看出存在三维标志作为装饰使用在上述商品上的惯例，故诉争商标使用在上述商品上，通常被用作商品的形状或商品的包装。这一情形意味着诉争商标通常会使相关公众将其认知为商品的包装或商品的形状，显然无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。

（二）诉争商标是否具有获得显著性。

依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

法院认为，如果使用者可以证明相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。

具体到本案，原告虽主张诉争商标经过使用具有较高知名度，但原告亦认可其在诉争商标指定使用的商品上未进行实际使用，据此，原告认为诉争商标经过使用已具有较高知名度，从而符合《商标法》第十一条第二款规定的主张不能成立。

四、判决结果

驳回原告诉讼请求。

五、典型意义

《商标法》规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

随着社会和经济的飞速发展，除平面图形之外的其他类型商标层出不穷，三维立体商标即为其一，对于此类商标如何获得注册，如何提供使用证据等，成为困扰企业的重要问题。

本案以从三维立体商标的使用方式类型为标准，透彻的分析了何种类型的使用方式会被认定为具有固有显著性；若无法被认定为具有固有显著性，还可以通过提供使用证据进行争取，但提供使用证据的标准与证明诉争商标为驰名商标的要求基本相同。

建议欲申请立体商标的企业，将商标用作产品的装饰而非产品本身的形状或包装进行使用，以获得固有显著性；若商标因使用方式无法具有固有显著性，需要企业提供大量宣传推广和实际使用证据用以证明其通过使用已经获得显著性。