《中华人民共和国商标法》第十条第一款第七项规定“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。

对于因具有欺骗可能性而被驳回的商标，如何判断其是否具有欺骗性，是否应当通过商标驳回复审或行政诉讼等后续程序进行争取，如何进行争取？本文以商标行政诉讼法院判例为视角，尝试探析法院对于此类案件的判决意见，以期有助于相关人员做出适当决策。

一、如何判断诉争商标是否具有欺骗性？

(2019) 京73行初2627号商标行政判决书中，北京知识产权法院认为，内容欺骗性标志的认定，通常至少应当满足以下三个要件：一是标志包含描述商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；二是相关公众容易将前述对商品或服务特点的描述与标志指定使用商品或服务本身的属性相联系，而该描述属于误导性描述；三是前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。即，诉争商标具有描述商品或服务特点的内容，且该描述性内容容易导致相关公众对商品或服务的内容、质量等方面产生错误认识，进而可能影响相关公众对商品或服务的购买决定。

如，(2019)京73行初8539号案件，诉争商标为第37类第25894585号“三医新创”商标。法院认为，鉴于《国务院深化医药卫生体制改革领导小组关于进一步推广深化医药卫生体制改革经验的若干意见》等文件中，均将“医疗、医保、医药”简称为“三医”，且国内多地已探索了多种“三医联动”的医药卫生体制改革模式。“三医”一词在诉争商标申请日前已成为“医疗、医保、医药”三词的简称，已具有特定含义。诉争商标包含“三医”一词，使用在“清洁建筑物(内部)”等服务上，易使消费者误认为相关服务与国家医疗卫生改革存在关联，从而对服务的内容特点等产生误认，具有欺骗性。

但若诉争商标虽包含描述性内容，却不会导致相关公众产生误认的，不认定为构成欺骗性标志。如，(2019)京行终7300号案件中，诉争商标为第18类第18307351号“PierreCardin JEANS”商标。法院认为，诉争商标虽然含有“jeans”，但基于相关公众的一般认读习惯，其使用在第18类“仿皮革；皮肩带；家具用皮装饰；皮线；卡片盒(皮夹子)；旅行箱；毛皮；伞；手杖；钱包(钱夹)；皮质系带；牵引动物用皮索；皮垫”等商品上并不易使相关公众对商品的质量等特点产生误认，未构成商标法第十条第一款第七项之规定。

由此，对于因商标法第十条第一款第七项而被驳回的商标，需要具体分析诉争商标是否会导致相关消费者产生误认。

二、对于可能存在欺骗性的商标，能否克服？

一般认为，商标法第十条第一款第七项为禁用条款，而非仅为禁注条款，无法通过提供大量使用证据等方式克服。

但对于因此条款被驳回的商标，存在由于诉争商标与申请人名义不一致而被驳回的情形，此类诉争商标可以通过提供大量使用证据证明诉争商标已经与申请人形成一一对应的紧密关系，或通过商标转让等方式克服。

如，(2019)京行终7589号案件中，诉争商标为第27类第25209475号“山投集团”商标，申请人为山西省投资集团有限公司。法院认为，虽然从文字构成上，诉争商标“山投集团”与山西投资集团的全称存在一定差异，但山西投资集团提交的在案证据能够证明“山投集团”作为山西投资集团的简称，经过其使用已经具有了较高的知名度，与其形成了较为稳定的对应关系，相关公众能够将“山投集团”作为指代山西投资集团主体身份的标志符号。因此，诉争商标不构成商标法第十条第一款第(七)项所指之情形。

再如，(2019)京行终4297号案件中，诉争商标为第25类第22771555号“991JapanSatoSeniCo.，LTD.及图”商标（商标标样：），原申请人为株式会社酷衣福（英文名称为CROSS IT OFF CO.,LTD.），诉讼中，诉争商标转让给佐藤纤维株式会社（英文名称为SATO SENI CO.,LTD.）。法院认为，诉争商标已被转让至佐藤纤维株式会社(SATOSENICO.,LTD.)名下，诉争商标中的“SatoSeniCo.，LTD.”与申请人名义一致，诉争商标使用复审商品上，不再会导致相关公众产生误认。

由此，对于因诉争商标构成要素与申请人名义不一致而被驳回的案件，可以尝试通过提供大量使用证据或商标转让等方式克服。

 最后，对于因具有欺骗可能性而被驳回的商标，由于通常情况下商标驳回通知书中不会直接清晰说明存在欺骗性的原因，且判断标准较为抽象，容易导致相关从业人员无所适从。因此，建议企业在选择商标名称时，不要选择可能存在误导性的相关字词；在商标因可能具有欺骗性而被驳回后，结合上文所述此类商标是否具有欺骗可能性的判断标准，具体分析原因；如诉争商标确实存在欺骗可能性，建议考虑是否属于可以通过其他方式克服的情形；同时，需要考虑诉争商标是否存在其他禁用或禁注情形，以防止通过后续程序克服诉争商标欺骗可能性后，又因存在其他禁用或禁注情形而被国家知识产权局决定不予初审公告的可能性。