典型意义

本案入选2019年北京法院知识产权司法保护十大案例，是网络游戏改编知名武侠小说的典型案例。涉案作品为金庸先生创作的《射雕英雄传》等四部知名武侠小说。考虑到卡牌类游戏的特点，虽未使用完整的小说情节，而是对其中主要人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，亦属于对小说独创性表达的改编。

二审法院在明确涉案作品独创性表达、厘清改编权所控制的改编行为与合理借鉴行为区别的基础上，认定三被告侵害了涉案作品的改编权，并参考涉案作品独家移动端游戏改编权许可使用费800万元的合理倍数判决三被告赔偿经济损失1600万元，充分反映了知名作品的市场价值，体现了加大知识产权司法保护的力度。在法律适用上，二审判决区分著作权法与反不正当竞争法的适用规则，对类似案件的审理具有借鉴指导意义，也为知名文学作品的市场开发和游戏产业的规范运营提供了指引。

案情概况

审理法院：北京市高级人民法院

案号：（2018）京民终226号

     （2014）一中民初字第5146号

原告: 明河社出版有限公司

原告：完美世界（北京）软件有限公司

被告: 北京火谷网络科技股份有限公司

被告：昆仑乐享网络技术有限公司

被告：昆仑万维科技股份有限公司

自2002年起，明河社出版有限公司是《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。完美世界（北京）软件有限公司受让取得了特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发独家授权。

《武侠Q传》游戏（简称涉案游戏）由北京火谷网络科技股份有限公司（简称火谷公司）开发，由昆仑乐享网络技术有限公司、昆仑万维科技股份有限公司负责运营的卡牌类手机游戏。该款游戏包括人物、武功、配饰和阵法等四类卡牌。经比对，涉案游戏使用了涉案小说中76个核心人物、82种武功，均占涉案游戏相关设置量的70%左右，此外还使用了多个故事场景。并且，涉案游戏在人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与《金庸作品集》中《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部作品（简称涉案作品）中的相应内容存在对应关系或相似性。火谷网公司认可开发涉案游戏时参考借鉴了涉案作品的相关元素。二原告认为三被告的行为侵害了涉案作品改编权，并构成不正当竞争，请求判令停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失1亿元等。

争议焦点

一审争议焦点在于:

一、完美世界公司是否享有涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏改编权及运营“改编软件”的权利，原告主体资格是否适格；

本案中，完美世界公司主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼。具体而言，在案证据可以证明，完美世界公司基于涉案作品著作权人的授权，享有以自己的名义针对未经许可对涉案作品进行移动终端游戏软件改编、运营、宣传，擅自使用涉案作品名称、故事、人物等侵权或不正当竞争行为提起诉讼的权利。

二、明河社的原告主体资格是否适格；

本案中，明河社主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼。具体而言，在提起本案诉讼时，明河社在中国大陆地区已不享有涉案小说的移动终端游戏软件改编权。但在涉案游戏刚上线运营时，《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的改编权的专有使用权人为明河社，且涉案游戏上线运营至明河社提起本案诉讼尚未超过两年。

明河社有权对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司开发及上线运营涉案游戏的行为提起侵犯作品改编权之诉。

三、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司是否实施了侵犯涉案作品在中国大陆地区享有的独占的游戏改编权的行为；

本案中，火谷网、昆仑万维公司及昆仑乐享公司未侵犯明河社及完美世界公司在中国大陆地区对涉案作品中任意一部作品独家享有的移动终端游戏软件改编权。

具体而言，行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。

改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。

同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。

本案中，明河社及完美世界公司明确，其并未就单部小说中的某一单独情节、人物名称等单独主张权利，明河社及完美世界公司认为，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司侵犯的是整部小说的独创性表达。

对于明河社及完美世界公司指控的涉案游戏软件构成对涉案作品的改编，涉案游戏本身为角色扮演类手机卡牌游戏，从明河社及完美世界公司提交的公证书中展现的涉案游戏内容来看，涉案游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。

从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，涉案游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在涉案游戏软件中未达到较高的数量与比例，涉案游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。

涉案游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在涉案游戏软件中的比重亦不高，涉案游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。

因此，现有证据不能证明涉案游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。

四、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司是否实施了不正当竞争行为；

本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为未构成虚假宣传的不正当竞争行为；火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏，构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争。

具体而言，本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司未经许可且无偿将他人具有商业价值的资源投入商业领域使用的行为，违背诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制。

火谷网另据证指出，涉案游戏中出现的很多人物为历史人物，非金庸所独创。

对此，尽管金庸小说中存在历史人物，但金庸在创作小说时，对历史人物进行了再创作，赋予了历史人物新的社会关系、新的人物特征。

且涉案游戏为以武侠为主题的角色扮演类卡牌游戏，金庸作品为武侠小说，就联系的紧密程度来看，涉案游戏中的角色的人物特征与金庸小说中的相关人物特征的关联性程度更高，相关公众对涉案游戏与金庸作品之间存在紧密关联关系的认知度亦高于涉案游戏人物与历史人物的之间的关联度。

涉案游戏不仅大量使用了历史人物，亦大量使用了涉案作品中金庸虚构的人物。

对其关于未使用金庸独创的作品元素及未攀附涉案作品声誉的辩解不予采纳。

综上，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的行为，既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对明河社及完美世界公司的不正当竞争。

五、火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司在本案中是否应当以及如何承担责任。

本案中，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司应当承担的责任。火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏的行为构成不正当竞争，三者应承担连带责任。

二审争议焦点在于:

一、明河社和完美世界公司作为共同原告针对涉案作品提起诉讼是否适格；

本案中，明河社和完美世界公司可以作为共同原告提起本案诉讼。具体而言，明河社和完美世界公司在不同期间各自享有涉案作品的移动终端游戏软件改编权以及改编后游戏软件的商业开发权。

根据查明的事实，涉案游戏的开发完成时间为2013年4月30日，由于被诉侵权行为处于持续状态，被诉侵权行为的持续期间跨越明河社和完美世界公司各自享有涉案作品的权利期限，故其与本案被诉侵权行为均具有直接利害关系。

民事诉讼法第五十二条第一款规定:“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

”根据上述规定，明河社和完美世界公司可以作为共同原告提起本案诉讼。

二、火谷网开发及与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营涉案游戏的行为是否构成对涉案作品改编权的侵犯；

本案中，涉案游戏构成对涉案作品的改编，火谷网未经许可改编涉案作品，构成对明河社和完美世界公司享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。

三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为；

本案中，明河社和完美世界公司系基于相同的保护对象即涉案作品，针对火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司的同一行为，既主张侵犯著作权又主张构成不正当竞争。

一审法院在未支持其提出的侵犯涉案作品移动终端游戏改编权主张的情况下，依据反不正当竞争法第二条支持了其提出的涉案行为构成不正当竞争的主张。

但如前所述，本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了明河社和完美世界公司提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。

由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。

因此，本院对一审判决有关火谷网使用涉案作品相关元素开发涉案游戏，并与昆仑万维公司和昆仑乐享公司合作运营，从而构成对完美世界公司和明河社不正当竞争的认定，一并予以纠正。

四、一审判决关于损害赔偿责任的确定是否正确。

本案中，明河社和完美世界公司要求赔偿损失人民币1亿元，但根据其本案提交的证据无法精确计算其涉案侵权行为所遭受的实际损失或产生的侵权获利，故本案无法全额支持其赔偿请求。

在按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额时，一审判决参照完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数即两倍确定了本案的赔偿数额。

由于上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。

但就本案而言，首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于明河社和完美世界公司因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据，火谷网、昆仑乐享公司和昆仑万维公司因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170236250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。

同时，结合涉案作品的知名度、市场价值，火谷网、昆仑万维公司和昆仑乐享公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及明河社和完美世界公司为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。

在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，本院对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认。

综上所述，一审法院的事实认定及法律适用部分有误，本院予以纠正。

法院判决

一审法院判决:

一、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司自判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；

二、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（内容需经法院审核）；

三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起十日内连带赔偿明河社及完美世界公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；四、驳回明河社及完美世界公司的其他诉讼请求。

二审法院判决:

一、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第一项、第三项；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第四项；

三、变更北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第二项为:北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内就其实施的涉案侵犯《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》小说改编权的行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（声明内容需经法院审核）；

四、驳回完美世界（北京）软件有限公司、明河社出版有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司的全部上诉请求。