案情概况

一审：（2015）粤知法商民初字第25号

二审：（2018）粤民终552号

上诉人（原审原告）：广州华多网络科技有限公司

被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司

广州华多网络科技有限公司（以下简称“华多公司”）认为广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)禁止其用户不得在华多公司平台转播《梦幻西游2》网络游戏，将《梦幻西游2》游戏与网易CC软件捆绑搭售行为系滥用市场支配地位，构成不正当竞争行为，诉至广州知识产权法院，广州知识产权法院审理后驳回华多公司诉求。本案二审维持原判。

一审争议焦点

一、本案是否须中止审理和分案审理;

网易公司主张，禁止用户不得在虎牙平台(huya.com)、YY平台(YY语音软件、YY.com)转播《梦幻西游2》网络游戏的行为是为了维护自己的知识产权，且在(2015)粤知法著民初字第16号案中，就华多公司相应行为构成侵权已提起诉讼，因此，本案审理结果应以该案的审理结果作为依据，本案应当中止审理。

对此，法院认为，本案与(2015)粤知法著民初字第16号案主张的法律关系并不相同，网易公司如认为其实施的行为具有正当性，应本案中独立举证，本案无须中止审理。

网易公司认为，案外人章凯平主张网易公司在《梦幻西游2最终用户使用许可协议》中的格式条款违反《反垄断法》强制性规定及《合同法》而无效，以及确认章凯平有权转播《梦幻西游2》游戏过程已向法院另行提起诉讼，两案事实和法律关系相同。

法院认为，两案主张因被诉侵权行为受到损害的主体不相同，针对的具体法律关系亦不相同，因此，本案无须中止审理。

网易公司认为，本案因存在不同的法律关系，应当分案审理。

法院认为，华多公司在本案中主张的诉讼请求具体、明确，且均针对网易公司，华多公司的相关诉讼请求亦并非必须分案审理的诉讼请求，为减少当事人的诉累，节约司法资源，本案无须分案审理。

二、网易公司是否构成被诉滥用市场支配地位的行为；

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。

《关于相关市场界定的指南》第三条第二款规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。第五款规定，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。

本案中，华多公司主张网易公司实施了多项滥用市场支配地位行为，并主张本案的相关市场为中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场。网易公司则表示，《梦幻西游2》作为24小时不间断运营的网络游戏，并不存在售后市场，本案的市场应为中国大陆网络游戏市场，而《梦幻西游2》在该市场中并不具有支配地位。

法院认为，一方面，华多公司并未举证证明在其所主张的相关市场中存在较为紧密替代关系的一组或一类商品，因此无法认定中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场是本案的相关市场。另一方面，根据现有证据显示，在直播或转播《梦幻西游2》网络游戏的过程中，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，因此，《梦幻西游2》运行呈现画面形成的以类似摄制电影的方法创作的作品的相应著作权为网易公司所享有，即网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故本案无须认定相关市场，对本案的相关市场法院不作评价。此外，华多公司提交的证据也未能证明网易公司在华多公司主张的相关市场中滥用市场支配地位。

三、网易公司是否构成被诉不正当竞争行为；

《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”如前所述，《梦幻西游2》运行呈现画面形成的以类似摄制电影的方法创作的作品的相应著作权为网易公司所享有，因此，网易公司有权许可特定平台进行直播或转播；《梦幻西游2》与网易CC软件捆绑安装并非该条规定的“搭售”行为，亦具有前述的正当理由。

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因此，华多公司主张相关行为构成不正当竞争，应当首先证明其对YY语音软件和相关平台的整体设计、页面布局、功能架构享有《反不正当竞争法》规定的相关权益。但现有证据并不足以证明华多公司所主张保护的对象在市场上具有很高的识别度且具备反不正当竞争法所保护的权益。

综上网易公司不构成被诉不正当竞争行为

四、若构成侵权，网易公司应承担的责任。

华多公司关于网易公司构成滥用市场支配地位的垄断行为和其他不正当竞争行为的主张均不能成立，华多公司要求网易公司承担相应的责任没有依据。

二审争议焦点

一、涉案游戏画面是否属于类电作品及网易公司对其是否享有著作权。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

第四条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”

因此，构成作品的智力成果须属于文学、艺术和科学领域、具有独创性、能以某种有形形式复制。构成类电作品除了满足前述作品的构成要件外，还要符合摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的特点。

涉案游戏在运行过程中呈现在终端设备上的游戏画面属于文学、艺术领域的综合表达，其表达融合了故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等可感知的对象，勾勒出以《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟社会，体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，具有较高的独创性。涉案游戏的游戏画面符合作品的构成要件，属于著作权法保护的作品。

二、网易公司被诉行为是否构成滥用市场支配地位。

本案中，华多公司起诉网易公司存在通过暂停登陆、强制离线、封停账号等方式限制玩家在华多公司平台直播《梦幻西游2》的行为和将网易CC软件与《梦幻西游2》网络游戏软件捆绑安装的行为，构成反垄断法规制的搭售和交易时附加不合理交易条件行为。

反垄断法第十七条第五项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”根据该规定，搭售和交易时附加不合理交易条件行为违反反垄断法前提是经营者具有市场支配地位。如前所述，由于网易公司在相关市场范围内不具有市场支配地位，其将《梦幻西游2》与网易CC软件打包安装，虽未提供与软件安装方式同等或者更便利的卸载方式，但并未违背交易惯例、消费习惯等，或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售,从而使其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，更未产生排除、限制其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争，不足以对网络游戏服务市场和游戏直播市场的竞争秩序造成影响，其行为不构成滥用市场支配地位，不足以成为反垄断法规制的对象。华多公司关于网易公司的行为构成滥用市场支配地位的上诉意见依据不足，法院不予支持。

三、网易公司被诉行为是否构成不正当竞争。

本案被诉不正当竞争行为发生在2017年修订的反不正当竞争法实施之前，依法应适用1993年修订的反不正当竞争法。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法条对不正当竞争的定义和市场交易应遵循的基本原则作出了规定，对于不属于反不正当竞争法第二章列举的11类不正当竞争行为，符合条件的可依据该原则性条款进行调整，以保障市场的公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。根据该规定,不正当竞争行为所侵犯的客体是损害经营者的合法权益或消费者权益、公共利益，而损害其他经营者的合法权益应以存在应受保护的权益为前提。对于本案涉及的仿冒行为而言，受保护的权益应以请求保护的内容具有一定的知名度、能够使相关公众将其与经营者建立起相对稳定的对应和指向关系为标准，即已起到区分和识别来源的作用，才具备发生市场混淆的前提，才需要启动反不正当竞争法予以保护。可见反不正当竞争法保护并非无限制兜底。反不正当竞争法不是赋予权利，而是规制行为，对行为的规制应恪守谦抑，未形成竞争优势的市场资源不具备反不正当竞争法干预的条件，应当交给市场检验，需要干预时反不正当竞争法再予介入，以此确保竞争的公平和有序。

本案中，华多公司诉网易公司仿冒其软件及网页的整体设计、页面布局、功能架构、直播频道号等，并提交了著作权登记证书等证据证明YY语音软件的创作时间早于网易CC软件，但华多公司并未提交证据证明YY语音软件、“huya.com”网页的相关整体设计、页面布局、功能架构等已具有一定的知名度、能够使相关公众将之与其建立起对应和指向关系，已经可以区分商品来源，即华多公司并未举证证明其存在应受反不正当竞争法保护的法益，其关于网易公司的行为构成不正当竞争的上诉意见依据不足，法院不予支持。

四、网易公司应否以及如何承担责任。

鉴于华多公司关于网易公司的行为构成滥用市场支配地位和不正当竞争的主张均不能成立，因此无需承担相应责任。

五、一审程序是否违法。

1.关于逾期证据采信的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条第一、二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案因双方争议较大、事实较复杂，网易公司和华多公司均存在补充提交证据的情况，但并无证据显示网易公司系故意或者存在重大过失逾期提交,且根据前述司法解释的规定，对于与案件基本事实确实有关的证据,即使当事人故意或者存在重大过失而逾期提交，为查明案件事实，法院亦应当采纳。对双方补充提交证据的行为，一审法院并未区别对待，对双方当事人提交的证据亦均组织了质证，平等、充分地保证了双方当事人的诉讼权利。网易公司在举证期限截止之后提交的证据不属于程序违法。

2.关于专家辅助人质询的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条第一、二款规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。第一百二十三条规定，人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。据专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见视为当事人的陈述，对方当事人对出庭的专家辅助人进行询问需经法庭准许，法庭根据专家辅助人的陈述情况及案件情况，有权决定是否准许。华多公司并未向一审法院提出询问对方专家辅助人或者提出与之对质的请求，即便提出了请求，也应获得法庭准许。本案由于双方专家辅助人以书面和当庭陈述形式出具的意见详细、清晰，华多公司对网易公司的专家意见有异议可直接予以反驳或者另行提交反驳意见表达自己的意见，并非必须另行组织询问才可解决,华多公司并未明确提出其当庭询问或者对质的具体内容和理由，一审法院未违反前述规定，也未剥夺华多公司的诉讼权利。

3.关于未予追加被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。必须共同进行诉讼的当事人是应当参加进入必要的共同诉讼的人，其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。本案中，一审开庭于2016年10月27日举行，2016年9月29日华多公司以网易网络公司和网易科技公司是被诉垄断行为的直接获益人和共同行为人、系不正当竞争行为的实施主体为由，申请追加该两公司为被告。对于垄断法律关系，双方当事人争议的是通过许可协议阻止用户在其他平台上传播《梦幻西游2》以及在《梦幻西游2》上捆绑网易CC软件的行为是否构成垄断，网易公司作为《梦幻西游2》的著作权被许可人和实际经营者，对被诉行为系其实施并无异议。单纯的受益事实并非在本法律关系中被诉的法定理由，本案无证据显示网易网络公司和网易科技公司可能参与了前述被诉行为，与本案不属于同一诉讼标的应该追加为被告的情况，一审法院未予追加并无不当。对于不正当竞争法律关系，华多公司诉的是网易CC软件、“cc.163.com”网页系对其YY语音软件和“huya.corn”网页的模仿，网易网络公司是网易CC软件的著作权人，网易科技公司是“cc.163.goui”网页的经营者，均系被诉不正当竞争行为直接指向的行为和责任对象。华多公司在一审开庭之前申请追加网易网络公司和网络科技公司为被告，程序上未超出法律上规定的期限。为了更好地查明不正当竞争纠纷的事实，避免华多公司因起诉对象错误而另行起诉的诉累，一审法院如准许追加网易网络公司和网易科技公司会更有利于诉讼效率。但由于本案中，华多公司作为原告并未首先完成证明其享有应被反不正当竞争法保护的利益的证明责任，无论网易网络公司和网易科技公司是否参加诉讼，其对网易公司提出的相应诉讼请求均不能成立。一审未予追加被告并未影响案件的处理，也未造成不公平的后果，不影响华多公司对网易网络公司和网易科技公司另行提起诉讼。故本案不属于程序严重违法，无需发回重审。