案情概述

马建明于上世纪90年代初谭冰若在上海音乐学院参加活动时，拍摄了一张音乐家谭冰若的半身静坐照。原摄影作品用柯达彩色胶卷拍摄，用数码相机翻拍后于2007年7月30日23时49分上传至新摄影网“剑鸣视点”博客中。

网易公司是域名为“www.163.com”网站的经营管理者。网易传媒科技（北京）有限公司（乙方）与上海东方报业有限公司（甲方）签订《信息合作协议》，约定：甲方许可乙方在乙方网站上（包括www.163.com等）使用甲方媒体上标明来源为“澎湃信息网”的内容，乙方采取自由抓取的方式获得上述信息。网站中有名为《音乐教育家谭冰若去世：80年代他就走出校园讲鲍勃·迪伦了》的一篇文章，标题下注明“2014-11-16 15：41：00来源：澎湃新闻网（上海）”，其中登载了一幅音乐家谭冰若的半身静坐照。经比对，《音乐教育家谭冰若去世：80年代他就走出校园讲鲍勃·迪伦了》文章中所配的图片与马建明主张权利的图片在整体构图、主体形态、光影位置等内容细节一致，系同一张图片。马建明认为网易公司侵犯了摄影作品《谭冰若》的著作权，向法院提起诉讼。诉讼中，马建明、网易公司确认“www.163.com”网站中的涉案图片已经删除。

裁判要点

一审法院认为，马建明虽未能提供涉案摄影作品的原始底片，但涉案摄影作品已登载于马建明的个人博客中，而网易公司未提供相反证据，应当认定马建明为涉案摄影作品的著作权人。网易公司对于涉案摄影作品的使用不属于合理使用。首先，网易公司转载的涉案文章内容包括了作者的情感表达、评论等主观方面的内容，不是单纯事实消息的报道，故不属于时事新闻。其次，网易公司转载的涉案摄影作品能与文字内容相分离，其的行为不是“不可避免地再现或引用已经发表的作品”。再次，网易公司未能举证证明其行为构成转换性使用，主观是否出于商业目的并不影响侵权行为的成立。一审法院据此判决网易公司侵犯原告马建明对摄影作品的信息网络传播权。

二审法院认为，首先，网易公司在其网站上转载的文章中，并非必需要使用被上诉人享有著作权的涉案摄影作品，而且该摄影作品本身作为肖像照片亦未传递任何事实消息，不属于图片新闻。其次，网易公司对涉案摄影作品的使用属于直接的复制性使用，不属于转换性使用，亦未指明作者姓名。二审法院据此判决驳回上诉，维持原判。