经营者出于损害竞争对手商誉的故意，通过编造虚假信息或对真实状况加以歪曲，将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害的，构成商业诋毁。

案号：(2015)浙知终字第71号

案情简介

上诉人（一审原告）宁波畅想软件股份有限公司(以下简称畅想公司)、上诉人（一审被告）宁波中源信息科技有限公司(以下简称中源公司)、宁波中晟信息科技有限公司(以下简称中晟公司)因不正当竞争纠纷一案，均不服一审判决，提起上诉。

本案一审原告畅想公司是一家专业致力于外贸行业管理信息化建设与服务的高新科技企业，开发有"畅想软件"；两一审被告中源公司、中晟公司同是从事外贸管理软件服务的企业，拥有"富通天下"客户资源管理系统。

畅想公司认为中源公司、中晟公司在网络公开发布诋毁文章，且擅自把其企业名称及字号作为"百度竞价排名服务"的搜索关键词构成不正当竞争行为。

争议焦点及法院观点

一、发表信息是否构成商业诋毁的认定

商业诋毁的构成要求行为主体应限定为经营者，且行为对象系其竞争对手，行为人应具有损害竞争对手商誉的故意，客观上系通过编造虚假信息，或是对真实状况加以歪曲，构成虚伪事实，进而将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成损害。

1）关于中源公司和中晟公司在其官网上发表文章的行为。

法院认为该篇文章在描述华飞公司原先采用的"某宁波本地软件公司"的软件具有"速度越来越慢、远程性差、软件扩展性差、报表输出性能差、缺少财务系统"等技术软肋时，并未明确指向畅想公司，即使华飞公司事后确认其使用的外贸业务管理系统由畅想公司提供，但现有证据并不能证明相关公众在阅读该篇文章后必然将"某宁波本地软件公司"等同于畅想公司，也不能证明畅想公司的商业信誉和商品声誉因之受损，故并不构成商业诋毁。

2）关于中源公司、中晟公司在阿里巴巴外贸圈外贸服务论坛发表文章的行为。

该文中大量提及外贸软件行业的不良现象，包括散布谩骂诋毁言论、冒充客户发帖跟帖及伪装诱导他人、制造"免费"营销陷阱、通过技术手段绑架用户等，并在文末表示，外贸软件行业"应该有起码的公允良序，也应该有起码的道德底线，一旦突破底线，对这样的害群之马，'富通天下'一定会拿起法律的武器，捍卫行业的正义与尊严"，此后附有《民事起诉状》和《受理案件通知书》。

法院认为，虽然在通篇行文中，并未明确提及畅想公司，但通过所附的法律文书，读者极易将中源公司、中晟公司在文中所称的"害群之马"与其起诉的畅想公司紧密相连，指向对象较为明确，也易导致相关公众可能将文中提及的诸多外贸软件行业的不良现象与畅想公司相联系，虽然畅想公司的商业诋毁行为已被法院所认定，但文中提及的其他行为并未得到证据证实。且在已通过诉讼方式得到救济的情况下，在现代法治社会，"同态复仇"的方式不应得到肯定和提倡。中源公司、中晟公司的行为符合商业诋毁的构成要件，同样应承担相应的民事责任。

3）关于中晟公司员工发送含有争议内容的邮件的行为。

法院认为该员工补发送邮件的行为实为代表公司的商业营销行为，并非纯粹的私人间通邮。该邮件内容包含有富通天下相对于畅想软件的六大优势、畅想公司绑架客户、上百家企业将畅想软件替换为富通天下软件等表述，而中源公司、中晟公司均未能提供证据对该邮件内容予以证实，相关内容均系主观臆断，属捏造虚假事实，且通过发送邮件的方式向客户进行传播，易造成相关客户对畅想公司及其产品的评价降低。该两公司通过贬低竞争对手的方式提升自身美誉度，以期获取不正当竞争利益，对畅想公司的商业信誉和商品声誉造成损害，其行为构成商业诋毁。

二、设置关键词进行竞价排名是否构成不正当竞争的认定

关于中源公司、中晟公司在百度推广账号中将"畅想软件"、"宁波畅想软件开发有限公司"设置为关键词的行为。

首先，畅想公司经多年经营，在业内积累了一定的商誉和知名度，其外贸软件产品的受众亦较为广泛，其合法取得的企业名称和字号应依法受到妥善而全面的保护。

其次，使用畅想公司的企业名称和字号等实施百度搜索的行为人很可能是畅想公司的目标客户或潜在客户，亦是中源公司、中晟公司所要争取的对象。中源公司、中晟公司无正当理由使用畅想公司企业名称和字号，将畅想公司的企业名称、字号等作为搜索关键词通过百度进行推广链接，显然具有不当利用畅想公司商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。同时，客观上会增加该两公司网站的点击量，极可能影响到客户的选择，给该两公司带来潜在的商业交易机会。

最后，虽然百度推广在将"富通天下"作为首条推送的同时，标注有"推广链接"的字样以示区别，但即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认，但该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价。