相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。

(2019)京行终5210号 

案情简介： 

北京三正通联科技有限公司(简称三正公司)以西安云睿网络科技有限公司(简称云睿公司)的商标“狼人杀Werewolves”缺乏显著特征为由向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局裁定维持商标注册，三正公司不服，提起行政诉讼。 

争议焦点：

“狼人杀Werewolves”商标是否属于描述性使用 

一审法院观点： 争议商标由汉字“狼人杀”、英文“Werewolves”及血滴图样组成，其中“Werewolves”可译为“狼人”，可见“狼人杀”是争议商标的显著识别部分。游星公司在行政程序提交的(2017)京中信内经证字46650号公证书中显示“狼人杀游戏的机制与杀人游戏相类似，杀人游戏更倾向于经济，狼人杀游戏则更加欢乐，角色更丰富。游戏分为两大阵营：狼人和好人；好人方以投票为手段投死狼人获取最后胜利，狼人阵营隐匿于好人中间，靠夜晚杀人及投票消灭好人方成员为获胜手段”。其说明的内容描述了“狼人杀”游戏的实质，即其是一种游戏中狼人杀人取胜的一种游戏。(2017)京中信内经证字32256号公证书、(2017)京中信内经证字32257号公证书，均显示“狼人杀”字样使用在“狼人杀卡牌上”，说明“狼人杀”商标使用在与狼人杀游戏相关的商品上，易使相关公众将其认知为描述性的标志。以上事实，均证明了争议商标会对其核定使用的商品功能、用途等特点进行描述。因此，一审法院认为其属于描述性使用。

 二审法院观点： 2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”根据该司法解释第三十一条的规定，人民法院依据2001年商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用其规定。 

根据上述规定，2001年商标法第十一条第一款第二项所指的“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志，是指该标志不具备区分、识别商品来源的功能，只是或主要是对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述，除此之外，该标志不会给相关公众以指示商品来源的认识。判断申请商标注册的标志是否属于该项规定的不得作为商标注册的标志，应结合该标志指定使用的商品或服务，以相关公众的通常认知为依据，以该标志能否起到标识、区分商品或服务来源的作用作为判断标准，即将该标志整体用于指定商品或服务时，相关公众易将其与商品或服务自身的特点相联系，还是将其作为商品或服务的来源标识加以识别。在判断诉争标志是否属于描述性标志时，通常从以下两方面进行考虑：

其一，相关公众看到该标志的第一认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。

其二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为描述性标志。 

从争议商标与其核定使用商品的关联程度来看。即便如三正公司所述，“狼人杀”指代一种采用特定游戏规则的桌游，但此种含义上的认知，仅是对于该类游戏的相关公众而言。由于争议商标系核定使用在“游戏弹子；木偶；玩具；拼图玩具；骰子；骰子杯；棋类游戏；麻将牌；纸牌；棋”等商品上，争议商标核定使用的“游戏弹子；木偶；玩具；拼图玩具；骰子；骰子杯；棋类游戏；麻将牌；棋”商品与三正公司所称的“狼人杀”游戏并不存在直接关联。尽管存在用于“狼人杀”游戏使用的“纸牌”，但“狼人杀”游戏并不一定使用纸牌，且“纸牌”商品也未非当然用于“狼人杀”游戏，二者之间并不存在直接关联。“狼人杀”使用在“纸牌”商品上，也非“纸牌”商品的常规表达方式，相关公众不能就此直接判断出“纸牌”商品的质量、功能、用途等特点。因此，争议商标核定商品的相关公众在看到争议商标及其中的“狼人杀”文字时，并无法直接判断出其属于对商品或服务特点的直接描述，而是需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象。尤其是争议商标还包含了英文“Werewolves”及图形的情况下，整体上较为独特的外观形式更易使相关公众将之识别为商标。因此，争议商标不构成2001年商标法第十一条第一款第二项所指的描述性标志。 

综上所述，二审法院认为一审判决认定事实及适用法律有误，应予纠正。云睿公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。